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根據2007年頒布并實施的《中華人民共和國物權法》（簡稱 “《物權法》” ）第一百八十七條的規定，不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。這一制度不僅奠定了我國不動產抵押登記制度的基石，也在實踐中極大程度地保障了不動產相關交易的安全性。

隨著國際經貿的逐步發展，跨境資金流動尤其是跨境融資活動與日俱增。筆者在辦理不動產抵押的法律實務中，也越來越多地遇到了為境外機構（本文所指的“境外機構”主要指在境外（包含香港、澳門和臺灣地區）依據境外法律注冊成立的機構，且在中國大陸無主體資格的機構）辦理登記的一些特殊問題，例如：“境外機構是否能在境內不動產上設立抵押權并辦理抵押登記”以及“若能設立，境外機構作為抵押權人辦理抵押登記應符合怎樣的主體資質、條件”等。由于法律法規不存在明確統一的規定，前述法律問題不僅在規則層面沒有明確的答案，在實踐中各地不動產登記機構的操作也大相徑庭。

本文將主要圍繞為境外機構在境內不動產上設立抵押權的可行性及操作性問題，從操作現狀和存在的主要障礙入手，分析相關法律法規，以期對實踐中的具體操作提出有效指引或合理建議。

（一）境內不動產抵押應適用中國法律。

根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱“《民通意見》”）第一百八十六條，以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱“《涉外民事關系法律適用法》”）第三十六條，不動產抵押權適用不動產所在地法律。因此，關于為境外機構在中國境內（不包括香港、澳門以及臺灣地區）不動產上設立抵押的問題，主要應從中國現行各項法律法規中尋求答案。

（二）現行法律法規對境外機構取得境內不動產抵押權未作禁止性規定（特殊類型不動產除外）。

經過相關檢索發現，除《物權法》第一百八十四條及《中華人民共和國擔保法》（簡稱“《擔保法》”）第三十七條對不得抵押的財產類型作出的一致規定，以及《中華人民共和國文物保護法》第二十五條規定“對非國有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人。”會限制外國人取得境內不可移動文物的抵押權，其他法律法規如《中華人民共和國城市房地產管理法》等均未禁止境外機構成為境內不動產的抵押權人并為其辦理抵押登記。同時，在《國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》《外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》等條例中，也僅規定了境外機構在中國境內從事經營活動的核準登記及批準程序要求，并未限制境外機構取得境內不動產抵押權。因此，在現行法律法規未對境外機構成為境內不動產（特殊類型不動產除外）抵押權主體作禁止性規定的情況下，境外機構可以取得境內不動產的抵押權。

（三）向上海不動產登記事務中心求證。

近期，就是否能為境外機構在境內不動產上設立抵押權及辦理相關登記手續等問題，筆者專門致電上海市不動產登記事務中心（021-63192310）進行了咨詢，相關工作人員回復如下：

1.允許境外機構在境內不動產上設立抵押權并辦理相關抵押登記；

2.如果境外機構作為抵押權人辦理不動產抵押登記，除需像其他機構提供辦理登記所必需的普通材料（如不動產抵押的主債權合同等，詳見各地房地產抵押登記官網）之外，還需提供證明境外機構主體資質的特殊材料，比如境外機構的合法注冊文件（并經注冊地公證，及中國駐外使（領）館認證）。而關于是否需要提供其它特殊材料以及具體審核標準如何等問題，該工作人員均未作出明確答復，僅建議準備好相關材料到現場具體審核確認。

3.申請人須攜帶上述材料到不動產所在地的區不動產登記事務中心進行審核，由現場工作人員根據材料進一步確定是否可辦理抵押登記。并且，無論該不動產的具體用途（商業/住宅）或者數量（一間/一幢）如何，辦理不動產抵押登記的地點均為不動產所在地的區不動產登記事務中心。

綜合上述檢索結果及咨詢答復，可以明確的是，在規則上現行法律法規通常未禁止境外機構在境內不動產上設立抵押權，在實踐中登記機關也允許辦理該類抵押登記。但是，登記所需文件的種類、形式及相關審查標準和前置程序則并不清晰，如：境外機構如何證明其主體資格？是否須在境內設立分支、代表機構？如境外機構為根據境外法律成立的金融機構，是否須提供金融許可證？是否須辦理外匯管理手續？等等。

此外，還需注意，根據《物權法》第十五條：除法律另有規定或者合同另有約定外，抵押合同自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。抵押權是一種物權，抵押權人就抵押物享有優先權，意味著抵押權人實現抵押權時可以與抵押人協議，以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償；而當抵押權因未辦理登記被認定為未有效設立時，抵押人仍應基于抵押合同對抵押權人承擔相應責任，這是一種債權，不具備物權的優先性。實際中也存在雙方未辦理抵押登記但已基于抵押合同轉移抵押物的情形，而抵押權最終并沒有因未辦理登記就被認定為完全無效。但此問題并非境外機構作為抵押權主體產生的特殊問題，本文在此不作深入探討，以下仍主要圍繞抵押登記的問題進行分析。

（一）   境外機構如何證明其主體資格？

我國采用準據法主義認定法人國籍。根據《民通意見》第一百八十四條、《涉外民事關系法律適用法》第十四條，境外機構（包括分支機構）的民事行為能力，以其注冊登記地國家法律確定；且境外機構在我國領域內進行民事活動，必須符合我國的法律規定。其中，境外機構若已符合其登記注冊地法律取得民事行為能力，要進一步在我國境內進行合法活動還須“符合我國的法律規定”，包括：（1）境外機構的主體資格得到我國的承認；（2）境外機構的民商事活動在我國許可的范圍內。第二點已在第二（二）中探討，這里不再贅述，以下主要分析境外機構主體資格在我國如何得到承認。

關于境外機構在我國境內從事經營活動的主體資格認定，《外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》第二條規定：在境內從事經營活動的外國企業，應經國務院及國務院授權的主管機關（簡稱“審批機關”）批準，并在批準之日起三十日內向省級工商行政管理部門（簡稱“登記主管機關”）申請登記注冊，領取營業執照后，方可從事生產經營活動。據此，境外機構若要取得境內合法活動的主體資格，需先經審批機關批準；若要進行生產經營活動，則需再向登記主管機關申請登記注冊，領取營業執照。根據對“生產經營活動”的一般性理解，生產經營活動應具備經常性、營利性等特點，由此境外機構偶然設立不動產抵押權應不屬于“生產經營活動”，不需向登記主管機關申請登記注冊，但仍須獲得審批機關對其主體資格的批準認可。

同時，對境外機構主體資格的證明材料要求，參照2006年《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（工商外企[200681]號文）第五條：“申請外商投資的公司的審批和設立登記時向審批和登記機關提交的外國投資者的主體資格證明或身份證明應當經所在國家公證機關公證并經我國駐該國使(領)館認證。香港、澳門和臺灣地區投資者的主體資格證明或身份證明應當依法提供當地公證機構的公證文件。”境外機構到境內設立外資子公司、代表處等一般都會被境內審批機關要求辦理主體資格證明，即提供合法注冊成立公司的文件，并應當經注冊國公證機關公證以及我國駐該國使（領）館認證（港澳臺地區只需經當地公證機關公證，不需要認證）。同理，如果境外機構欲成為境內不動產抵押權主體，就審批機關要求提供的主體身份資格證明，完全可以參照此項規定，提交經過公證認證的機構注冊文件。這也與2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號）第五百二十三條：“外國企業或者組織參加訴訟，向人民法院提交的身份證明文件，應當經所在國公證機關公證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。” 規定的境外機構作為獨立訴訟主體須提交的主體證明文件的形式要求相一致。同時，2016年由上海市規劃和國土資源局制定的《上海市不動產登記技術規定》也在第2.10.5條規定了在外國和港澳臺地區登記注冊的法人或其他組織申請不動產登記的身份證明材料為有關的登記證明，同時第2.7.1條規定主體證明文件是外文的應當提供經公證的中文譯本。因此，在實踐中不動產登記機構要求境外機構提供經公證認證的合法注冊文件的做法存在合理依據。

（二）境外機構進行抵押權登記是否必須在境內設立分支、代表機構？

就此問題，在實務操作中不同城市甚至同一城市不同區域的不動產登記機關都存在不一致，多數地區不動產登記機關均要求境外機構在作為抵押權人時須提供境內設立分支、代表機構的相關材料，為不動產抵押登記過程帶來諸多不便，以下作簡要分析。

首先，結合之前在三（一）的分析，境外機構在境內從事經營活動，除需要經審批機關的批準，還需向登記主管機關申請登記注冊，領取營業執照。此處筆者理解為境外機構若要在境內從事經營活動，應在境內設立相應實體，如分支、代表機構。由此，若境外機構僅作為抵押權人辦理抵押登記不屬于經營活動，便不需要相應的工商登記，即不需要在境內設立相應的實體機構。

其次，有一些部委規章對境外機構購買不動產的法人資格做出了限制（見表1），要求境外機構必須在境內設立分支、代表機構。根據2019年修訂的《中華人民共和國行政許可法》（簡稱“《行政許可法》”）第十六條：“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。” 在《物權法》等上位法律、行政法規未對境外機構取得境內不動產的主體資質進行任何限制的情況下，這些部委規章并無權對此增設任何額外的限制和規定，其本身適用就存在一些問題。同時，更不能將這些購買不動產的限制適用于境外機構作為抵押權人的情形。因為從制定背景看，境外機構通過在中國市場上直接購房等途徑進入我國房地產市場，目的是賺取人民幣升值、房價上漲等收益，本質是一種投資行為，但也削弱了我國信貸政策的調控效果、加大國際收支不平衡，對其限制是出于資本管制項下的考慮。而抵押權作為對主債權的一項擔保，與“購買”的目的、性質均存在差異，故此處不應將對境外機構購房的限制要求延伸適用到取得抵押權的情形。

表1: 限制境外機構境內購房相關規定

最后，這一限制在一些關于不動產登記申請材料的規章、規范中也有提及（見表2）。但是，《房地產登記技術規程》僅為住房和城鄉建設部制定的一項行業標準，除個別強制性條文，其余條文僅有參考示范性作用，此條規定就非強制性條文；又根據《行政許可法》第十六條，國土資源部《不動產登記操作規范（試行）》屬于部門規章，在法律、行政法規等上位法未對境外機構作為境內不動產抵押權主體作任何限制的前提下，其亦無權對此進行任何額外限制或規定。鑒此，在辦理不動產抵押登記過程中，某些不動產登記機關要求境外機構提交“在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明”，并無法律上的依據。

表2: 境外機構境內不動產登記材料相關規定

綜合上述各項分析，要求境外機構在辦理不動產抵押登記時須提供境內分支、代表機構相關文件得不到法律充足的支持，但由于現行制度層面本身存在的混亂與不清晰，導致實踐中各地不動產登記機關理解不同且操作不一。同時這一限制也受到質疑，因為按此要求，若境外機構在境內沒有分支或代表機構，便無法為其辦理境內不動產抵押登記，這將在很大程度限制境內機構獲得境外機構融資的可能性。因此為促進當地跨境融資業務的發展，諸多省市和地區已經作出突破，并不要求境外機構提交在境內設立分支或代表機構的相關材料：如北京市人民政府在其官方網站“首都之窗”

（http://banshi.beijing.gov.cn/newhall/bszn/18/228627.html） 對辦理不動產抵押登記的申報材料作出了統一規定，即境外機構僅需提交“其在境內設立分支機構或代表機構的批準文件和注冊證明”或者“其注冊文件在注冊地公證后經中國駐外使（領）館認證的材料”，而并未要求提供材料證明其已在境內設立分支機構或代表機構；以及《上海市不動產登記技術規定》在第11.5.2條規定申請人提交的文件中，亦未規定境外機構須提交已在境內設立分支機構或代表機構的相關材料。

（三）如抵押權人為根據境外法律成立的金融機構，是否須提供金融許可證？

金融機構經營許可證，即金融管理部門特許金融機構在當地經營金融業務并頒發的相應金融資格牌照。根據2007年中國銀行業監督管理委員會（簡稱“銀監會”，現“銀保監會”）發布的《金融許可證管理辦法》，我國由銀監會負責頒發和管理金融許可證，特許金融機構經營金融業務。銀監會還負責管理和頒發外國獨資銀行及其分行、中外合資銀行及其分行、外國銀行分行、外國獨資財務公司和中外合資財務公司等外資金融機構的金融許可證。據此，我國金融機構經營金融業務的許可牌照一般被稱為《金融許可證》，并且境外金融機構符合一定條件也可在我國申請《金融許可證》。

根據2012年《國土資源部關于規范土地登記的意見》（簡稱“《登記意見》”）第五條：“經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。”即經銀監會批準取得《金融許可證》的金融機構，可以辦理不動產抵押登記。但是，此《登記意見》只是指導性規范，并非強制性地禁止無《金融許可證》的金融機構申請辦理抵押登記；同時從《行政許可法》角度，此規章不得在上位法設定的行政許可作出的具體規定上增設行政許可，即限制辦理抵押登記的機構必須為“金融機構”并取得《金融許可證》；且該意見已于2017年9月5日期滿失效，但其仍被某些登記機關作為操作依據。此外，我國無其他法律法規對境外機構作為不動產抵押權人時如“是否必須是金融機構？”及“是否必須持有《金融許可證》”等問題，作出明確的規定。

在實踐中，當抵押擔保的抵押權人是金融機構、且主債權合同為借貸合同時，各地不動產機關會普遍要求金融機構須提交證明其金融業務經營資質的金融牌照。比如北京、上海等地的不動產登記事務中心表示，境外銀行申請辦理不動產抵押登記，可以提供其所在地頒發的與《金融許可證》效力相似的金融牌照，并依法辦理公證、翻譯；廣州的不動產登記事務中心也表示，境外銀行能夠提供充足的材料證明其銀行主體身份即可受理不動產抵押登記申請。但個別地區的不動產登記中心會狹義地將金融牌照理解為必須是我國銀監會頒發的《金融許可證》，導致我國多數地區的不動產登記機關會以境外金融機構無法提供銀監會頒發的《金融許可證》為由，直接拒絕受理其不動產抵押登記申請。這一現狀，給境外金融機構取得有效的抵押權制造了不應有的障礙。

（四）境外機構是否需要辦理外匯管理手續？

根據2014年國家外匯管理局《跨境擔保外匯管理規定》（匯發[2014]29號，簡稱“29號文”）二十五條規定：“境內機構提供或接受除內保外貸和外保內貸以外的其他形式跨境擔保，在符合境內外法律法規和本規定的前提下，可自行簽訂跨境擔保合同。除外匯局另有明確規定外，擔保人、債務人不需要就其他形式跨境擔保到外匯局辦理登記或備案。”同時第三條已對“內保外貸”、“外保內貸”及“其他形式跨境擔保”作出明確區分：“按照擔保當事各方的注冊地，跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。外保內貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述內保外貸和外保內貸以外的其他跨境擔保情形。”可以理解，跨境擔保是否需要登記或備案，分三種情況：第一種內保外貸和第二種外保內貸需要到有管轄權的外管局分局辦理相關的外匯管理手續，第三種其他跨境擔保情形并不強制要求擔保人或債務人到外匯局辦理登記或備案。究其原因，在內保外貸和外保內貸兩種情況下，實現跨境擔保時，除抵押物所有權主體變更，因抵押物的交付屬于一項新增的跨境債權債務流動，還會引起國際外匯收支的變化；而實現其他形式跨境擔保時，抵押物的交付并不導致出現新的跨境債權債務，也不會改變國際外匯收支。并且需注意，區分三種情況的主要依據為當事各方的注冊地。而涉及境外機構在境內不動產上設立抵押權可能出現的情形有：（1）擔保人注冊地在境內，債權人、債務人注冊地均在境外的內保外貸，需要辦理外匯管理手續；（2）債權人注冊地在國外、債務人和擔保人注冊地在國內的情形，屬于其他跨境擔保形式，不需要辦理外匯管理手續；（3）擔保財產在境內、但擔保人注冊地在境外，債權人注冊地在境外的情形，也屬于其他形式跨境擔保，不需要辦理外匯管理手續。

又根據29號文第二十三條規定：“當擔保人與債權人分屬境內、境外，或擔保物權登記地（或財產所在地、收益來源地）與擔保人、債權人的任意一方分屬境內、境外時，境內擔保人或境內債權人應按下列規定辦理相關外匯管理手續：（一）當擔保人、債權人注冊地或擔保物權登記地（或財產所在地、收益來源地）至少有兩項分屬境內外時，擔保人實現擔保物權的方式應當符合相關法律規定。（二）除另有明確規定外，擔保人或債權人申請匯出或收取擔保財產處置收益時，可直接向境內銀行提出申請；在銀行審核擔保履約真實性、合規性并留存必要材料后，擔保人或債權人可以辦理相關購匯、結匯和跨境收支。（三）相關擔保財產所有權在擔保人、債權人之間發生轉讓，按規定需要辦理跨境投資外匯登記的，當事人應辦理相關登記或變更手續。”其中，第（一）項的“相關法律規定”包括《物權法》、《擔保法》及《中華人民共和國外匯管理條例》（簡稱“《外匯管理條例》”）等法律、法規；第（二）項強調擔保人或債權人僅在“申請匯出或收取擔保財產處置收益”時，可直接向境內銀行提出申請，而無須其它程序如提前報備或審批等；第（三）項規定在擔保財產的所有權轉移時，須辦理相應外匯登記或變更手續，其他行為如注冊則暫不需要辦理登記。

此外，還需注意，辦理外匯登記手續并非不動產登記機關受理境外機構不動產抵押登記申請的前提條件。只有發生債務無法清償時，可能影響境外債權人債權的實現：即使境內擔保人愿意承擔擔保責任，卻因未辦理內保外貸登記而無法完成對外購匯或對外支付。同時，如果擔保人前期未按規定辦理內保外貸登記，雖然根據《跨境擔保外匯管理操作指引》的規定也存在補登記的可能，但也可能受到《外匯管理條例》第四十八條規定的處罰，“由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”

綜上，在初步分析相關法律法規及了解實踐操作情況的基礎上，就境外機構辦理境內不動產抵押登記這一問題，筆者給出建議如下：

1.  在相關法律法規層面，建議不動產登記主管部門盡快出臺統一規范文件作出具體指引和規范：①明確不動產登記的境外機構的主體證明文件應為其成立的批準注冊文件，并經公證認證；②建議修訂廢除相關不動產登記申請規范文件中對境內分支、代表機構的規定；③明確境外金融機構可以提供注冊地頒發的金融牌照而非必須提供境內《金融許可證》；④不將外匯管理登記作為登記手續的一項前提等。盡量減少各地不動產登記機關因自身不同理解而對境外抵押權人設置各項不應有的限制。

2.  在相關法律法規未作相關調整的前提下，就實務操作而言：

（1）建議境外機構在進行交易前先自行或委托有經驗的律師團隊與不動產所在地的不動產登記機關就辦理不動產抵押登記具體所需的材料等事項進行溝通，加以確認；同時建議境外抵押權機構盡量選擇接受北京、上海、各個自貿區等開放程度較高、經驗較豐富的地區的不動產抵押；

（2）就不動產機關要求境外機構提供不動產抵押登記所需的材料：①一般材料登錄各地官網可查；②建議準備境外機構的合法注冊文件，并建議在注冊地公證后經中國駐外使（領）館認證（港澳臺地區僅需公證，不需認證）；③若機構強制要求提供境內設立分支機構或代表機構的相關文件，此做法并無法律依據，建議進一步協商；④如果債權人是境外金融機構，且主合同是借貸合同，若無銀監會頒發的《金融許可證》，則建議準備注冊地頒發的金融機構經營許可證，并按法律規定辦理好翻譯及公證；⑤外匯管理登記證明不需要在辦理抵押登記時提供，但內保外貸需要境內的抵押人在簽訂擔保合同15個工作日內到所在地外匯管理局辦理簽約登記手續，實現抵押權即發生實際轉讓債權債務轉移的，應辦理相應登記或變更手續，境內不動產的其它跨境擔保形式則一般不需要辦理。

袁開宇

錦天城律師事務所

資深法律顧問

現主要從事跨境金融及監管合規等領域的法律服務，包括：跨境金融業務及交易、跨國金融機構設立、并購、重組以及國際性金融科技、金融服務等相關的非訴和訴訟業務。

擁有多年金融法律合規從業及專業管理經驗，曾在多家大型國際化銀行、保險和支付行業金融機構擔任高級管理職務，負責法律、合規、反洗錢、風險管理及公司治理等職能。