契約型私募基金對外投資中的障礙及解決方式
作者：趙艷春 2015-04-17從14年開始，我做了數(shù)十只契約型私募基金。現(xiàn)在每次遇到仍舊采用合伙制的私募基金，我都會規(guī)勸他們放棄有限合伙，改用契約型。和他們大談契約型私募基金在操作靈活度、稅收、合格投資者人數(shù)等方面的優(yōu)勢。雖然私募基金管理人知道契約型私募基金的巨大優(yōu)勢，但是因為沒有操作過，擔心在操作過程中遇到障礙，所以還是有所猶豫。昨天晚上和一位同事通電話聊契約型私募基金在對外投資中可能存在的障礙，就做了整理，供大家參考。
一、契約型私募基金開托管賬戶的問題
有的私募基金管理人擔心契約型私募基金無法在銀行開立以契約型基金名稱為戶名的托管賬戶。實際上這個問題在實踐中確實存在，如果私募基金管理人直接請銀行擔任托管人，很多銀行是拒絕的，也不同意以私募基金名稱作為開戶的戶名。但有資格擔任私募基金托管人的，除了商業(yè)銀行外，還有券商。目前，契約型私募基金基本上都是請券商擔任托管人，券商可以在一些商業(yè)銀行開立以基金名稱為戶名的托管賬戶。
二、契約型私募基金委托商業(yè)銀行發(fā)放委托貸款的問題
私募基金管理人擔心這個問題有兩個方面的考慮，其一是契約型私募基金沒有營業(yè)執(zhí)照，無法對外簽署合同，其二是商業(yè)銀行是否同意接受契約型基金的委托。這兩個問題現(xiàn)在實踐中有很多操作案例。關于契約型私募基金沒有營業(yè)執(zhí)照無法對外簽合同的問題，均以管理人的名義對外簽署。很多商業(yè)銀行也基本認可契約型私募基金管理人作為委托人與商業(yè)銀行簽署委托協(xié)議及委托合同。同時，這些商業(yè)銀行對于契約型發(fā)放的委托貸款系從以契約型基金名稱為戶名的托管賬戶劃付到委托貸款存款賬戶或貸款賬戶也基本沒有異議。所以，契約型私募基金委托商業(yè)銀行發(fā)放委托貸款實踐中沒有障礙。
三、契約型私募基金在股權投資中的股東登記問題
私募投資基金投資非上市公司股權需要在工商局（現(xiàn)在很多地方改為市場監(jiān)督管理局）做股權登記。如果是以有限合伙作為私募基金的組織形式，在工商局登記是沒有問題的，因為有限合伙的登記也屬于工商局的管轄范圍。而契約型私募基金的主管部門是證監(jiān)會，證監(jiān)會雖然能夠管理私募基金，但卻無法號令工商局。在中國大陸的政府部門中，沒有上級部門正式發(fā)文，不管你是什么法律法規(guī)，一概不理睬的情形是屢見不鮮。所以私募基金管理人擔心工商局不同意將基金管理人登記為股東。如果不告知工商局股東實際是契約型私募基金，在股東出資及股東分配紅利時，也難免會遇到出資賬戶和收取紅利賬戶與股東名稱不符而導致不被會計師事務所認可的問題。
四、資產(chǎn)負債歸屬問題
如果將私募基金管理人登記為股東，管理人擔心股權會被會計師或者是稅務部門認定為管理人的資產(chǎn)，導致基金管理人的財務報表“變異”。
五、法院財產(chǎn)保全和執(zhí)行問題
如果契約型私募基金的財產(chǎn)被登記在管理人名下，存在因私募基金管理人與第三方產(chǎn)生糾紛而被司法機關予以財產(chǎn)保全甚至執(zhí)行的風險。
上述第三至第五個問題，我認為可以分解為兩個問題：一是基金財產(chǎn)與管理人財產(chǎn)是否可以有效隔離的問題；二是管理人是否可以以其名義代表基金對外投資的問題。
（一）基金財產(chǎn)與管理人財產(chǎn)是否可以有效隔離的問題
如何向工商局、稅務局及法院力證基金財產(chǎn)與基金管理人財產(chǎn)是相互不混同的隔離狀態(tài)，此時，就要充分體現(xiàn)律師的作用。律師不應僅是去政府部門咨詢的操作者，更應該站在專業(yè)人士的第三方立場上，針對私募基金財產(chǎn)和私募基金管理人財產(chǎn)的隔離問題給客戶提出充分的法律意見，作為客戶說服政府部門的有力依據(jù)。
私募投資基金直接適用的法規(guī)是證監(jiān)會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，該辦法第十三條規(guī)定，私募基金管理人等不得將固有財產(chǎn)或他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動。但很多人提出該辦法至多算作部門規(guī)章，其是否有財產(chǎn)隔離的效力有所爭議。該辦法將其上位法確定為《證券投資基金法》（雖然我認為這一做法有點牽強附會，畢竟《證券投資基金法》規(guī)定的非公開發(fā)行私募基金僅限于投資證券，而不包括非標資產(chǎn)），該法第五條規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益,歸入基金財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的,基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。第六條規(guī)定，基金財產(chǎn)的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務相抵銷；不同基金財產(chǎn)的債權債務，不得相互抵銷。第七條規(guī)定，非因基金財產(chǎn)本身承擔的債務，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行。因此，雖然該辦法的法律效力位階比較低，但是基金法是法律，其規(guī)定的財產(chǎn)隔離應該是具有法律效力的。
從實踐操作看，私募基金設立后的財產(chǎn)已經(jīng)由托管人托管，和基金管理人的固有財產(chǎn)有效隔離了。所以在基金財產(chǎn)的實際保管中，也可以完全和管理人的財產(chǎn)區(qū)分開。這一點甚至可以請托管人出具財產(chǎn)有效隔離的說明予以輔證。
（二）管理人是否可以以其名義代表基金對外投資的問題
《證券投資基金法》第二條規(guī)定，本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。這也就意味著私募基金管理人是否可以以其名義對外投資可以在《證券投資基金法》無規(guī)定的情況下適用《信托法》。而《信托法》第二條規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。所以，管理人以其名義代基金對外投資也是有充分的法律依據(jù)的。
契約型私募基金相對于公司型及有限合伙型私募基金而言，有較大的比較優(yōu)勢。然而契約型基金畢竟是個新事物，即使沒有實質(zhì)法律障礙，但也有一個逐步被接受的過程。我們要做的就是在沒有先例的情況下出具有充分法律依據(jù)的法律意見，積極與政府部門溝通，促進契約型私募基金在私募投資中的應用。
