以詐騙為視角論電子證據(jù)的審查與辯護
作者：陸鳳陽 2021-05-19刑事辯護是一門說服的藝術(shù)，即通過辯護人對案件卷宗材料的分析，得出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。以事實和法律為依據(jù)，說服法官采納辯護意見。
當(dāng)今在互聯(lián)網(wǎng)時代的背景下，傳統(tǒng)模式向數(shù)字化轉(zhuǎn)型已成為常態(tài)，律師已置身于電子證據(jù)的時代。在刑事司法領(lǐng)域，電子證據(jù)是查明事實、指控犯罪的一種關(guān)鍵證據(jù)，在大數(shù)據(jù)平臺技術(shù)十分成熟的現(xiàn)在，很多的電子數(shù)據(jù)并沒有存儲在犯罪嫌疑人本地設(shè)備當(dāng)中，而是通過網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用將電子數(shù)據(jù)上傳至互聯(lián)網(wǎng)不同平臺上，云服務(wù)器的使用也趨于普遍。一方面可以節(jié)省資源和成本，另一方面可以實現(xiàn)較好的隱蔽性。這些平臺包括網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺上的數(shù)據(jù)，本案的電子數(shù)是存儲在阿里云，偵查機關(guān)通過遠程登錄云服務(wù)器提取電子數(shù)據(jù)的方式獲取證據(jù)，具有一定的代表性、普遍性。故筆者以此案為切入點，探討刑事電子證據(jù)的審查以及如何針對電子證據(jù)進行精準的質(zhì)證和高效的辯護。
案件背景概述 公訴方指控涉嫌詐騙罪的被告是一家以網(wǎng)絡(luò)教育為主營業(yè)務(wù)的科技公司，其公司網(wǎng)站采用的是云服務(wù)器的方式運營。公司的銷售數(shù)據(jù)、日常運作等信息均為存儲在云服務(wù)器或辦公電腦中的電子數(shù)據(jù)。因此，本案的重要證據(jù)類型為電子數(shù)據(jù)。辯護人經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)共2490頁，除了到案經(jīng)過、身份信息、拘留通知、逮捕通知等105頁以外，其中言詞證據(jù)623頁，電子證據(jù)盡然高達1762頁。但在本案的代理過程中，發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)和公訴機關(guān)對電子證據(jù)的理取、收集、提取、保管、完整性校驗等存在諸多問題。現(xiàn)根據(jù)以下最近的四部法律、法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)定對此逐一作出分析： （1）、新的刑訴法司法解釋，從110條到114條對電子證據(jù)的審查內(nèi)容、電子數(shù)據(jù)完整性的相應(yīng)方法進行審查、對收集、提取電子數(shù)據(jù)是否合法著重審查。113、114條對不得作為定案根據(jù)作了規(guī)定。 （2）、2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，其中有30個條款對電子證據(jù)作為規(guī)定。 （3）、在2019年1月，公安部為了進一步細化和明確公安機關(guān)數(shù)字取證的相關(guān)程序、條件、范圍等事項，頒布了《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》。 （4）、2021年1月22日，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》，其中第三章“電子數(shù)據(jù)的審查”從27條至45條，總計18條規(guī)定了檢察院在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中如何審查電子數(shù)據(jù)，要求檢察官規(guī)范人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，合理審查電子數(shù)據(jù)。 一．《網(wǎng)絡(luò)在線提取筆錄》 質(zhì)證意見：應(yīng)計算獲取的電子數(shù)據(jù)文件與原始文件的哈希值，驗證兩者的一致性，確保所獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)文件和原始文件是相同的，否則有悖四部法律的規(guī)定，即完整性無法保證。故而該電子數(shù)據(jù)不得作為定案依據(jù)。 二．《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》 質(zhì)證意見：該清單上缺少必要信息，無法證明其數(shù)據(jù)的真實來源，故同一性、完整性無法保障。不得作為定案依據(jù)。 質(zhì)證意見：公訴機關(guān)提供的截圖有悖于《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第30條以及《新刑事訴訟法司法解釋》第114條的規(guī)定，此截圖所反映信息的客觀真實性和客觀性不能保證，不得作為定案依據(jù)。 質(zhì)證意見：通過網(wǎng)絡(luò)鏈接下載的文件由于沒有與原始數(shù)據(jù)文件進行校驗值的比對，無法保證數(shù)據(jù)的同一性和完整性，故不得作為定案依據(jù)。 三．《電子數(shù)據(jù)檢查筆錄》 質(zhì)證意見：“電子數(shù)據(jù)檢查筆錄”沒有電子數(shù)據(jù)的校驗比對記錄。有悖于《新刑事訴法司法解釋》第110~114條、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第30條、《公安機關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》、《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第27條~45條的要求，該組電子數(shù)據(jù)同一性和完整性無法保證，故不得作為定案依據(jù)。 四．《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》 質(zhì)證意見：1.只有一個偵查人員簽名，有悖《新刑事訴訟法司法解釋》第112條規(guī)定。同時也不符合《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第32條的規(guī)定，從偵查到審判階段也未進行補正和合理解釋。2.硬盤鏡像文件沒有比對校驗值，因此不能作為定案依據(jù)。 五．《圖片記錄表》 質(zhì)證意見：只是一個物理外部特征，不能證明與《檢查對象》為同一U盤。應(yīng)按《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第34條規(guī)定：記錄品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識外觀信息，還要證明與原實物一一對應(yīng)。而證據(jù)材料中并沒有提供相應(yīng)比對信息，故該U盤不得作為定案依據(jù)。 該案庭審時筆者提出對證據(jù)一證一質(zhì)一辯，得到審判長的許可，筆者辯護時著重引用最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中，對關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性的幾個條款，并對違反規(guī)定之處用粗筆標注： 第三十條 對電子數(shù)據(jù)是否客觀、真實，注重審查以下內(nèi)容： （一）是否移送原始存儲介質(zhì)，在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動時，是否說明原因，并注明相關(guān)情況； （二）電子數(shù)據(jù)是否有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識； （三）電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程及結(jié)果是否可以重現(xiàn)； （四）電子數(shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明； （五）電子數(shù)據(jù)的完整性是否可以保證。 第三十一條 對電子數(shù)據(jù)是否完整，注重審查以下內(nèi)容： （一）原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)是否完好； （二）比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗值是否發(fā)生變化； （三）電子數(shù)據(jù)的原件與備份是否相同； （四）凍結(jié)后的電子數(shù)據(jù)是否生成新的操作日志。 第三十二條 對電子數(shù)據(jù)的合法性，注重審查以下內(nèi)容： （一）電子數(shù)據(jù)的收集、提取、保管的方法和過程是否規(guī)范； （二）查詢、勘驗、扣押、調(diào)取、凍結(jié)等的法律手續(xù)是否齊全； （三）勘驗筆錄、搜查筆錄、提取筆錄等取證記錄是否完備； （四）是否由符合法律規(guī)定的取證人員、見證人、持有人（提供人）等參與，因客觀原因沒有見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否說明原因； （五）是否按照有關(guān)規(guī)定進行同步錄音錄像； （六）對于收集、提取的境外電子數(shù)據(jù)是否符合國（區(qū)）際司法協(xié)作及相關(guān)法律規(guī)定的要求。 第三十三條 對電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，注重審查以下內(nèi)容： （一）電子數(shù)據(jù)與案件事實之間的關(guān)聯(lián)性； （二）電子數(shù)據(jù)及其存儲介質(zhì)與案件當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性。 第三十四條 原始存儲介質(zhì)被扣押封存的，注重從以下方面審查扣押封存過程是否規(guī)范 （一）是否記錄原始存儲介質(zhì)的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否與實物一一對應(yīng)； （二）是否封存或者計算完整性校驗值，封存前后是否拍攝被封存原始存儲介質(zhì)的照片，照片是否清晰反映封口或者張貼封條處的狀況； （三）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十五條 對原始存儲介質(zhì)制作數(shù)據(jù)鏡像予以提取固定的，注重審查以下內(nèi)容： （一）是否記錄原始存儲介質(zhì)的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否記錄原始存儲介質(zhì)的存放位置、使用人、保管人； （二）是否附有制作數(shù)據(jù)鏡像的工具、方法、過程等必要信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十六條 提取原始存儲介質(zhì)中的數(shù)據(jù)內(nèi)容并予以固定的，注重審查以下內(nèi)容： （一）是否記錄原始存儲介質(zhì)的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否記錄原始存儲介質(zhì)的存放位置、使用人、保管人； （二）所提取數(shù)據(jù)內(nèi)容的原始存儲路徑，提取的工具、方法、過程等信息，是否一并提取相關(guān)的附屬信息、關(guān)聯(lián)痕跡、系統(tǒng)環(huán)境等信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十七條 對于在線提取的電子數(shù)據(jù)，注重審查以下內(nèi)容： （一）是否記錄反映電子數(shù)據(jù)來源的網(wǎng)絡(luò)地址、存儲路徑或者數(shù)據(jù)提取時的進入步驟等； （二）是否記錄遠程計算機信息系統(tǒng)的訪問方式、電子數(shù)據(jù)的提取日期和時間、提取的工具、方法等信息，是否一并提取相關(guān)的附屬信息、關(guān)聯(lián)痕跡、系統(tǒng)環(huán)境等信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 對可能無法重復(fù)提取或者可能出現(xiàn)變化的電子數(shù)據(jù)，是否隨案移送反映提取過程的拍照、錄像、截屏等材料。 通過粗筆的標注，我們可以看出違反真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性規(guī)定之處，筆者近而引用第四十三條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)： （一）未以封存狀態(tài)移送的； （二）筆錄或者清單上沒有取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章的； （三）對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的； （四）有其他瑕疵的。 第四十四條 電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造、無法確定真?zhèn)蔚模蛘哂衅渌麩o法保證電子數(shù)據(jù)客觀、真實情形的，不得作為定案的根據(jù)。 筆者得出結(jié)論：43條瑕疵證據(jù)未予補正或作出合理解釋，44條的非法證據(jù)，故均不得作為定案根據(jù)。我們看出本案中由于電子證據(jù)的理取、收集、提取、保管、完整性校驗等環(huán)節(jié)存在諸多操作上的不規(guī)范，導(dǎo)致本案事實難以認定，證據(jù)難以充足，全案無法形成完整的證據(jù)鏈條。雖然筆者在質(zhì)證前二十天就將質(zhì)證意見提交給公訴人，庭審中公訴人仍無法對筆者提出的質(zhì)證、辯護意見作出答辯和回應(yīng)，辯護價值得以充分體現(xiàn)。 隨著社會科技的進步和互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)將在各類訴訟案件的證據(jù)中占據(jù)越來越重的比重。本人學(xué)識淺薄，以上僅從本人有限的知識體系中作出分析，寫此拙文，與君共勉。還望各位讀者提出寶貴意見！
