中標(biāo)人以讓利等方式變相降低工程價(jià)款的單方承諾的效力認(rèn)定
作者：李云 2019-04-16摘要：
《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》規(guī)定了招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。但沒有對中標(biāo)人以讓利等方式變相降低工程價(jià)款的單方承諾的效力予以明確，本文擬作一簡要分析。
關(guān)鍵詞：中標(biāo)人、讓利、單方承諾、效力
《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第一條第二款明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。”
從文義來看，該款實(shí)質(zhì)上與《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第一條第一款規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”系一脈相承，意在強(qiáng)調(diào)在中標(biāo)合同之外存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的另行訂立的合同時(shí)，中標(biāo)人可以出于維護(hù)自身利益的考慮，請求以中標(biāo)合同作為確定包括工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)在內(nèi)的權(quán)利義務(wù)，或者說請求確認(rèn)另行簽訂的合同無效，包括確認(rèn)“就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同”無效。但《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》卻沒有對中標(biāo)人以讓利等方式變相降低工程價(jià)款的單方承諾的效力予以明確，本文擬從《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》出臺前的狀況、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》及《理解與適用》的意見、相關(guān)判例、地方司法政策的意見、筆者意見等幾個(gè)方面作一簡要分析。
一、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》出臺前類似承諾的狀況
在通過招投標(biāo)方式發(fā)包建設(shè)工程的實(shí)踐中，招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，很可能雙方并未另行簽訂合同，而招標(biāo)人為了降低工程價(jià)款，控制建造成本，同時(shí)還為了規(guī)避招投標(biāo)法律的相關(guān)規(guī)定，所以通常要求中標(biāo)人出具單方承諾以讓利等方式變相降低工程價(jià)款。中標(biāo)人迫于中標(biāo)的壓力，只得以單方承諾的方式向招標(biāo)人以高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利等變相降低工程價(jià)款，而等到工程結(jié)算時(shí)，再以單方承諾并非真實(shí)意思表示為由，以期維護(hù)自身合法權(quán)益。在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》出臺之前，類似“單方承諾”變相降低工程款等行為的效力一直頗有爭議，雙方各執(zhí)一詞。
二、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》及《理解與適用》對單方承諾的效力認(rèn)定意見
如前所述，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》沒有對類似“單方承諾”的效力認(rèn)定作出明確規(guī)定，且筆者查閱最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（簡稱《理解與適用》）關(guān)于本條的釋義內(nèi)容，沒有查到相關(guān)的解釋或說明，更沒有查到最高人民法院的傾向性意見。
但筆者查閱了《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》正式出臺前的征求意見稿，其中類似的條款曾經(jīng)使用了“承諾”的表述，司法解釋定稿時(shí)卻最終表述為“另行簽訂合同”。這在參與《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》修改和定稿工作的肖峰法官的《法語峰言：建設(shè)工程司法解釋二條文的前世與今生之一》一文中得到了印證，表明在該司法解釋的起草過程中，本條在表述上也曾考慮過使用“承諾”的方式[i]，但定稿的過程中被修改調(diào)整為了“另行簽訂合同”的方式。
顯然，最高人民法院已經(jīng)注意到以招投標(biāo)方式發(fā)包建設(shè)工程的實(shí)踐中較多的存在以單方承諾的方式變相降低工程價(jià)款的情況，需要對此進(jìn)行規(guī)制，于是在司法解釋征求意見稿中曾經(jīng)考慮使用與實(shí)踐相一致的“承諾”來表述司法解釋，其后卻又進(jìn)行了調(diào)整。做出此調(diào)整背后的原因到底是什么，《理解與適用》沒有談到，肖峰法官認(rèn)為是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。即，《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)調(diào)的是“不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，而對一方的“單方承諾”卻沒有明文規(guī)定。因此司法解釋的表述應(yīng)當(dāng)與《招標(biāo)投標(biāo)法》的表述保持一致。
三、認(rèn)定該等承諾無效的相關(guān)判例
事實(shí)上，在司法實(shí)踐中確有不少認(rèn)定類似“承諾”無效的判例[ii]。比如北京市第一中級人民法院于2016年3月25日作出的（2016）京01民終字1425號民事判決，其裁判的要點(diǎn)為“本院認(rèn)為：《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出后30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的中標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。本案中，城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)作為投標(biāo)人所投標(biāo)的價(jià)款為15764872元，后城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)以該價(jià)款中標(biāo)；中標(biāo)后雙方以此價(jià)款簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同當(dāng)日，城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)向軍區(qū)裝備干休所出具承諾書，承諾在中標(biāo)價(jià)的基礎(chǔ)上讓利5％。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，投標(biāo)、中標(biāo)價(jià)款屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此雙方在中標(biāo)價(jià)款和合同之外所形成的讓利意見，系背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他約定，該承諾書違反了上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效，原審法院對該問題的處理是正確的。”
當(dāng)然，與此同時(shí)，也有案例認(rèn)為該等“單方承諾”系一方真實(shí)意思表示，應(yīng)確認(rèn)其效力，這里不再贅述。
四、規(guī)定該等承諾書應(yīng)認(rèn)定無效的地方司法政策
盡管在司法實(shí)踐中對于以讓利等形式變相降低工程款的單方承諾的效力認(rèn)定存在一定的爭議，但也有地方高級人民法院以司法政策的形式對此作出了明確的規(guī)定[iii]。比如，山東高級人民法院早在2011年12月2日就在山東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（魯高法【2011】297號）中對這一問題作出了明確規(guī)定。山東省高級人民法院在該會議紀(jì)要中認(rèn)為：“依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程施工合同后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對建設(shè)工程予以讓利，實(shí)質(zhì)上變更了中標(biāo)合同中的價(jià)格條款，構(gòu)成對中標(biāo)價(jià)格的實(shí)質(zhì)性背離，故屬于‘黑合同’性質(zhì)，因其違反了招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定讓利承諾書無效。”
五、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》出臺后該等單方承諾的效力應(yīng)如何認(rèn)定
筆者認(rèn)為，從招投標(biāo)發(fā)包建設(shè)工程實(shí)踐中的“單方承諾”到《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》表述為“另行簽訂合同”，二者的區(qū)別不言而喻，盡管筆者也同意肖峰法官的意見，在文字表述上作出調(diào)整，與《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的表述一致，其立法本意旨在規(guī)制實(shí)踐中的類似“單方承諾”行為。但司法解釋一旦正式實(shí)施，則很可能是見仁見智，必然在司法實(shí)踐中產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。
我們需要研究的是，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》沒有對類似“單方承諾”的效力認(rèn)定作出明確規(guī)定，那么其在司法實(shí)踐中的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？或者說本條司法解釋從“承諾”調(diào)整為“另行簽訂合同”，法律后果上是否也會發(fā)生變化？
首先，從合同法理論來看，單方承諾一旦到達(dá)對方且為對方接受，則合同成立，也就是說，一旦招標(biāo)人接受中標(biāo)人出具的變相降低工程價(jià)款的承諾，并要求以此為依據(jù)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算時(shí)，“承諾”就成為了“另行簽訂合同”，二者在法律后果上應(yīng)當(dāng)是一致的。出具“承諾”的中標(biāo)人可以請求根據(jù)《《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》的規(guī)定確認(rèn)該“承諾”無效。
其次，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條關(guān)于“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立”的規(guī)定來看，同樣可以理解為，招標(biāo)人接受中標(biāo)人出具的類似變相降低工程價(jià)款的讓利等“承諾”，即構(gòu)成雙方就建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行簽訂合同。
由此，根據(jù)前述《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第一條的規(guī)定，中標(biāo)人在出具了以讓利等方式變相降低工程價(jià)款的承諾之后，可以請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)，也可以請求確認(rèn)“承諾”無效。
綜上可見，結(jié)合《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》中本條司法解釋的制訂過程等眾多因素分析，中標(biāo)人以讓利等方式變相降低工程價(jià)款的單方承諾，在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》實(shí)施后，應(yīng)認(rèn)定為無效，當(dāng)是司法解釋的應(yīng)有之義。
概言之，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》施行后，招標(biāo)人不能再以讓利等單方承諾或另行簽訂合同的方式變相降低工程款以控制建造成本，同時(shí)需要對之前遺留的同類型問題積極采取相應(yīng)措施予以化解；反之，中標(biāo)人在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》實(shí)施后，可以直接請求發(fā)包人以中標(biāo)合同為確定包括工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)在內(nèi)的權(quán)利義務(wù)，或請求確認(rèn)該等“承諾”無效，以維護(hù)自身合法權(quán)益。當(dāng)然，我們也樂于看到的是招標(biāo)人與中標(biāo)人均能在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》施行后，妥善處理好分歧，更好地共同遵守相關(guān)的規(guī)定，以構(gòu)建一個(gè)秩序良好、敬畏工程質(zhì)量安全、維護(hù)廣大建筑工人合法權(quán)益的持續(xù)發(fā)展的多方共贏之建筑市場。
[i] 肖峰:《法語峰言：建設(shè)工程司法解釋二條文的前世與今生之一》,2019年1月8日,https://mp.weixin.qq.com/s/thNM75uBS61fuZpNpL2EzQ.
[ii] 李云,包智淵：《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）實(shí)務(wù)指南》,北京:中國法制出版社,2019年3月,第8頁.
[iii] 本書編寫組：《建設(shè)工程施工合同司法解釋配套法律規(guī)范與示范文本》,北京:人民法院出版社,2019年1月,第249頁.
