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2018年12月，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）發布新版《私募基金管理人登記須知》（以下簡稱《登記須知》），其第六條“機構關聯方相關要求”之第五項“同質化要求”規定：“同一實際控制人下再有新申請機構的，……該實際控制人及其控制的已登記關聯私募基金管理人需書面承諾，在新申請機構展業中出現違法違規情形時，應當承擔相應的合規連帶責任和自律處分后果。”這是中基協第一次就私募基金管理人申請機構（以下簡稱“申請機構”）的實際控制人及關聯私募機構出具合規連帶責任書面承諾作出規定。此后，中基協于2020年2月28日發布了《關于便利申請辦理私募基金管理人登記相關事宜的通知》，并通過附件形式發布了《私募基金管理人登記申請材料清單（證券類）》及《私募基金管理人登記申請材料清單（非證券類）》（以下簡稱《登記清單》），《登記清單》明確要求，申請機構的關聯私募基金管理人及實際控制人均須出具《自律合規連帶責任承諾函》（以下簡稱《承諾函》），承諾若申請機構展業中出現違法違規情形，應當承擔相應的合規連帶責任和自律處分后果。

《登記須知》及《登記清單》發布后，業內普遍認為，中基協通過要求出具《承諾函》等舉措，使得實際控制人及關聯管理人需對于申請機構后續的展業情況進行背書，由此加強了實控人對于關聯管理人的自律管理以及對于申請機構的監管。但申請機構的實際控制人和關聯私募機構在出具《承諾函》時，往往需要對該《承諾函》給自身帶來的影響和未來可能承擔的責任有一個較為明確的預期，因此，何為“合規連帶責任”，實有理論探討之必要。

從文義上看，“合規連帶責任”的表述并非一個既有的法律概念，而“連帶責任”則一般屬于民事責任范疇。但顯而易見的是，中基協要求實際控制人和關聯私募機構出具《承諾函》的目的不會僅僅是要求他們承諾承擔民事上的連帶責任，“合規連帶責任”的范疇也不會僅限于民事領域。但截止目前，中基協尚未就所謂“相應的合規連帶責任”的具體內容和適用情形作出具體規定，也尚無出具《承諾函》的實際控制人或關聯私募機構依據《承諾函》承擔了相應的合規連帶責任或自律處分的實務案例，因此本文對“合規連帶責任”的研究以窮舉分析的方式展開。窮舉的方式則以“合規”之“規”的類型為切入點。大體而言，私募基金管理人的實際控制人及其他關聯私募機構所須遵守的“規”，不外民事法律、刑事法律、行政法律、證監會的監管規定、中基協的自律規定等，由此，“合規連帶責任”可能涉及的責任大體包括民事責任、刑事責任、行政處罰、證監會的非行政處罰性監管措施、中基協的自律處分，下面逐一進行分析。

如前所述，“連帶責任”本就是民事責任范疇的概念。而民事上的連帶責任又包括法定的連帶責任和意定的連帶責任。法定的連帶責任是指基于法律的直接規定，由相關的民事主體承擔連帶的民事責任，如《民法總則》第164條規定的代理人和相對人惡意串通時的連帶責任、第167條規定的代理違法時被代理人和代理人的連帶責任等。法定的連帶責任的適用情形由法律直接規定，故不屬于《承諾函》所涵攝范圍。

意定的連帶責任是指民事主體作出愿意與其他民事主體承擔連帶責任的意思表示從而承擔的連帶責任，典型的如《擔保法》第18條規定的連帶責任保證。申請機構的實際控制人或關聯私募機構出具的《承諾函》能否被認定為連帶責任保證的意思表示呢?我們認為，并不能簡單地作如此理解。首先，最高院的判例認為，擔保具有無償性，該特點決定了擔保人作出擔保的意思表示必須明確具體。[1]而根據中基協的要求，相關主體出具《承諾函》須承諾的內容是“在新申請機構展業中出現違法違規情形時，應當承擔相應的合規連帶責任和自律處分后果”，這一承諾內容不符合擔保意思表示“明確具體”的要求，若申請機構在展業中因違法違規行為導致投資人損失，投資人難以通過《承諾函》要求出具主體承擔連帶保證責任；其次，由于保證責任為嚴格的民事責任，必須以雙方當事人明確的意思表示并通過書面形式才能成就[2]，相關主體是向中基協出具《承諾函》而非向投資人出具，不符合“雙方當事人明確的意思表示”這一要件，而基于保證的從屬性，保證的意思表示也不可能通過無特定相對人、無特定主債務的單方允諾方式達成，《承諾函》難以認定為愿意承擔意定連帶責任的保證擔保，因此，“合規連帶責任”難以包括承擔申請機構的連帶民事責任的情形。

《刑法》第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”具體而言，罪刑法定原則要求規定犯罪及其后果的必須是立法機關制定的法律，法官只能根據成文法律定罪量刑。[3]這也意味著，是否構成犯罪、是否需要承擔刑事責任，只能依據《刑法》明文規定的犯罪構成要件來認定，而不能僅依據相關主體出具的《承諾函》就自愿承擔某種“連帶的”刑事責任。

雖然《刑法》規定了共同犯罪這一犯罪形態，但傳統理論認為，成立共同犯罪必須具備三個條件：(1)共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或者單位。（2)構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，相互聯系，互相配合，形成一個統一的犯罪活動整體。各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪。（3)構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。[4]同時，根據責任主義的要求，即使行為符合構成要件且違法，但倘若行為人沒有責任，就不得以犯罪論處，不得科處刑罰。在判斷某人是否值得處罰時，只能以該人是否具有責任為根據，而不能因為此人有責任，便處罰彼人。即使是在二人以上的行為都是結果發生的原因的案件中，各參與人的責任都不可能完全相同，更不可能連帶。[5]此外，《承諾函》的表述難以被認定為出具主體附加給自身的對申請機構的監管義務，即使能被如此認定，此種監管主義也不是一種法定義務，基于罪刑法定原則的要求，亦不會構成過失犯罪或不作為的共同犯罪。因此，相關主體不會僅因出具《承諾函》就承擔刑事責任，更不可能與申請機構承擔“連帶的”刑事責任。

與《刑法》規定的罪刑法定原則類似，《行政處罰法》也規定了行政處罰法定原則。行政處罰作為一種特定的行政行為，其結果是導致相對人權利的被剝奪，它必須依法設定。《行政處罰法》第3條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”這是對行政處罰法定原則的直接規定。這一規定表明行政處罰的依據是法定的。對哪些違反行政管理秩序的行為應該處罰，哪些不該處罰，以及如何決定處罰的內容等，都必須有法定依據。這些法定依據的范圍，包括法律、行政法規、地方性法規、行政規章。此外便不屬于法定依據。[6]因此，行政機關如果對申請機構的實際控制人或關聯私募機構作出行政處罰，依據的是法律、行政法規、地方性法規、行政規章的相關規定，不可能依據相關主體出具的《承諾函》就對其課以行政處罰。此外，雖然在行政合同中，行政相對人可以作出連帶責任的承諾，但該《承諾函》顯然不在行政合同的范疇內。

證監會《關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》（2002年4月25日證監發[2002]31號）中把行政處罰與非行政處罰性監管措施予以了區分。根據通知中的相關規定，中國證監會的非行政處罰性監管措施是指中國證監會對證券違法行為施加的一種監管措施，但該等措施不屬于行政處罰(即不屬于《行政處罰法》和相關法律和行政法規中規定的行政處罰類型)，同時由于該等措施是調查工作完成后作出的，因此調查、檢查措施以及在調查、檢查過程中采取的一些監管措施應不屬于非行政處罰性監管措施的范疇。根據這一定義，證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第33條規定的“責令改正、監管談話、出具警示函、公開譴責”在性質上其實都屬于非行政處罰性監管措施。

證監會“非行政處罰性監管措施”是為了彌補行政處罰的不足而應運而生的，由于行政處罰法定原則要求對行政處罰的種類進行明確規定，而列舉式的處罰種類之規定顯然先天存在“掛一漏萬”的問題，這一不足在需要采取多種監管手段的證券、基金監管領域尤顯突出，這就使得中國證監會采取的“非行政處罰性監管措施”中的某些措施對于被監管人而言與行政處罰無異，但卻不受《行政處罰法》的約束。另一方面，由于對非行政處罰性監管措施進行規范的上位法尚未出臺，因此對于那些確實屬于非行政處罰性的監管措施，證監會是否有權采取，應如何采取，目前基本屬于無約束狀態，在這一前提下，理論上證監會的確可以依據相關主體出具的《承諾函》對其采取非行政處罰性監管措施。

關于自律處分，主要是中基協依據其制定的相關自律規則的規定，對會員單位及其從業人員作出的處分。根據《中國證券投資基金業協會紀律處分實施辦法（試行）》的規定，可以對會員、在基金業協會登記機構、產品備案機構實施的紀律處分包括：談話提醒、書面警示、要求限期改正、繳納違約金、行業內譴責、加入黑名單、公開譴責、暫停受理或辦理相關業務、要求其他會員暫停與其的業務、暫停會員部分權利、暫停會員資格、撤銷管理人登記、取消會員資格、基金業協會規定的其他紀律處分形式；可以從業人員實施的紀律處分包括：談話提醒、書面警示、要求參加強制培訓、繳納違約金、行業內譴責、加入黑名單、公開譴責、認定為不適當人選、暫停基金從業資格、取消基金從業資格、基金業協會規定的其他紀律處分形式。中基協自律措施從法律性質上講，是行業自律組織的內部規則，不屬于行政處罰，不受行政處罰法的規制。因此理論上，中基協也可以依據相關主體出具的《承諾函》對其采取自律處分措施。在這一意義上，其和證監會的非行政處罰監管措施十分類似，只是作出的主體不同，因此，我們將這兩類措施一并解讀。

從非行政處罰性監管措施和中基協自律處分制度的出發點來看，均是對相關有責主體進行一定的警示或對其違法違規行為進行糾正，其目的在于維護私募基金市場的正常秩序。根據中基協《登記須知》的要求，實際控制人應一直追溯到最后自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構。但對于一些大型企業集團而言，其股權層級較多，中基協認定的實際控制人并不一定能對相隔了眾多股權層級的申請機構進行直接管控，更遑論受同一實際控制人控制的其他私募機構如何干涉申請機構的業務經營了，因為這些機構往往屬于各自展業互不影響的狀態。在這一意義上，如果實際控制人及關聯私募機構對于申請機構的違法違規展業行為既未參與又無過錯，甚至毫不知情的情況下，證監會或中基協僅憑《承諾函》就對其進行連帶處分，雖然不違反形式邏輯，但未免有違監管之本意。

通過檢索和梳理既往各地證監局和中基協在私募基金領域作出的非行政處罰性監管措施及協會自律處分的案例，雖然存在一些在對私募基金管理人作出監管措施的同時對其股東同時作出監管措施的情況，例如由于思嘉投資管理（浙江）有限公司在開展私募業務中存在違法違規行為，浙江證監局對其采取責令改正的監管措施[7]，并同時對其股東劉東、牛江分別采取出具警示函的監管措施[8]，但是，這兩名被采取監管措施的股東分別是該基金管理人法定代表人和總經理，屬于該管理人的高管，并非純粹的股東，且其都對管理人的違法違規行為負有個人責任。雖然這些案例中被采取監管措施的并非實際控制人或關聯私募機構，但這代表了某種監管思路，即各個主體承擔與其過錯相適應的責任，無過錯則無責任。

此外必須指出的是，對于中基協的自律處分措施而言，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，中基協監督、檢查會員及其從業人員的執業行為，可對會員及其從業人員的違法違規行為采取自律管理措施。中基協在《紀律處分實施辦法（試行）》中對上述“會員及其從業人員的”范圍有所擴大，包括“會員、登記機構、產品備案機構及其從業人員”。此處須注意的是，若申請機構的實際控制人不屬于上述范圍，中基協能否依據其出具的《承諾函》將其納入自律處分的對象，實為值得探討的問題。

通過前文分析，我們大抵可以得出一個初步的結論：中基協通過要求出具《承諾函》等舉措，使得實際控制人及關聯管理人需對于申請機構后續的展業情況進行背書，但出具該《承諾函》并不會讓實際控制人及關聯私募機構據此承擔與己無關的民事、刑事、行政責任；證監會或中基協在理論上可以依據該《承諾函》對出具主體作出非行政處罰性監管措施或自律處分，但與此同時，我們必須注意到中基協要求相關主體承諾的是承擔“相應的”合規連帶責任和自律處分后果，我們認為，這恰恰可以解釋為，只有在出具《承諾函》的主體（實際控制人或關聯私募機構）對于申請機構未來展業過程中的違法違規行為存在相應的過錯，并且符合證監會或中基協相關監管規定或自律規則規定的情形時，才有可能被證監會或中基協課以相應的（與其過錯相適應的）非行政處罰性監管措施或自律處分，并非只要出具了《承諾函》，就一定會與申請機構承擔同等的或連帶的責任。

當然，《承諾函》自身有其積極意義的一面。從中基協的要求來看，僅在關聯方中有已登記私募基金管理人，或控股股東/第一大股東為已登記私募基金管理人的情況下才要求出具《承諾函》，從這一點而言，中基協的出發點在于要求申請機構的實際控制人和關聯私募機構進行自我約束，不得濫用實際控制人的地位和關聯關系，從事非法集資、不公平對待投資人、建立資金池等損害投資人的利益或擾亂金融市場秩序的行為。盡管實際控制人具備對旗下各個關聯私募機構的控制力，但此種控制力更多地體現在股權控制上，實際控制人和關聯私募機構不得利用控制關系和關聯關系干預申請機構的獨立展業。此《承諾函》另一層面的積極意義在于以類似一種“宣誓”的方式，讓實際控制人和關聯私募機構產生自我約束的內心確信，保障各個私募機構的合法合規展業。

但是，由于《登記清單》對“相應的合規連帶責任和自律處分后果”的具體范圍、適用條件等沒有詳細的規定，導致相關主體對出具此類《承諾函》給自身可能帶來的義務、責任等后果不了解而產生疑惑，因此建議中基協在條件成熟時對《承諾函》的相關內容作出細化的規定，并對《承諾函》出具主體可能承擔的責任及承擔責任的前提作出更為合理的規定。結合本文的分析，基于責、權、利一致的原則，我們建議規定相關主體在自身存在重大過錯或共同參與違法違規行為的情況下才承擔相應的責任。

鑒于中基協《登記清單》剛剛發布半年有余，尚無相關案例或細則加以參考。本文的觀點系我們依據自身工作實踐、相關部門法理論及私募監管邏輯的研究所得出的，所能憑借的資料極為有限，加之時間倉促，或有思慮不全及邏輯未能周延之處。基于“合規連帶責任”相關研究成果較少的現狀，希望我們的文章能夠拋磚引玉，引發業內對這一話題的關注。