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《中華人民共和國外商投資法(草案)(二次審議稿)》(以下簡稱“二審稿”)通過后，其將通過法律形式確認：國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。那么，負面清單它真的就只是一張清單嗎？它究竟包括哪些內容，應該如何準確理解它并在實務中予以準確適用？

事實上，負面清單至少包括下面這幾個“小負面清單”：

·《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》(以下簡稱“《外商投資準入負面清單》”)

·《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》(以下簡稱“《自貿試驗區負面清單》”)

·《市場準入負面清單(2018年版)》(以下簡稱“《市場準入負面清單》”)

·《產業結構調整指導目錄(2011年本)(2013年修正)》(以下簡稱“《產業結構調整指導目錄》”)

二審稿第27條規定：“外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理?！倍徃宓?9條規定：“外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。”

根據我們對上述兩條規定的理解并結合我們對現有的準入類負面清單的梳理，我們認為，外國投資者在中國投資，不僅受到外商投資準入負面清單的規制，還應受到其它適用于內資企業的準入類負面清單的規制。

我們準備了下面這個表格來總結負面清單的適用規則。這個表格按照市場主體類型進行分類，將適用于不同類型市場主體的負面清單進行了相應梳理。完整起見，我們也列出了適用于不同類型市場主體的鼓勵類目錄。

以下是我們整理的負面清單適用規則的詳細介紹。

(一)      自由貿易試驗區外的外資主體市場準入負面清單的適用規則

自1995年我國首次發布《外商投資產業指導目錄》以來，先后共7次發布或修訂《外商投資產業指導目錄》。在2017年以前，各版本的《外商投資產業指導目錄》均沿用將外商投資準入分為鼓勵類、限制類和禁止類的體例結構。《外商投資產業指導目錄(2017年修訂)》(以下簡稱“《外商投資產業指導目錄》”)首次采用了鼓勵外商投資產業目錄+負面清單目錄的結構。根據2017年7月10日生效的《商務部關于外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》的規定，自由貿易試驗區外，國家規定實施準入特別管理措施的范圍，自2017年7月28日起，依照《外商投資產業指導目錄》中《外商投資準入特別管理措施(外商投資準入負面清單)》的規定執行。

之后，自2018年7月28日起施行的《外商投資準入負面清單)》廢止了《外商投資產業指導目錄》中的外商投資準入特別管理措施(外商投資準入負面清單)(注：《外商投資產業指導目錄》中的鼓勵外商投資產業目錄繼續執行)，并規定由《外商投資準入負面清單》統一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施，《外商投資準入負面清單》之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。

《外商投資準入負面清單》針對34個領域一共規定了48項特別管理措施，和2017年的《外商投資產業指導目錄》相比，一共減少了15項特別管理措施。其中規定，境外投資者不得投資《外商投資準入負面清單》中禁止外商投資的領域；投資《外商投資準入負面清單》之內的非禁止投資領域，須進行外資準入許可；投資有股權要求的領域，不得設立外商投資合伙企業。此外，《外商投資準入負面清單》對部分領域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制。

因此，自由貿易試驗區外(即“境內區外”)的所有外商投資企業的外商投資準入的負面清單自2018年7月28日起應當適用《外商投資準入負面清單》，而對于未被列入《外商投資準入負面清單》的外商投資的項目，依“內外資一致原則”，還應當和內資企業一樣，適用以下第(三)部分所述的適用于內資企業的負面清單。

除此之外，需要特別注意的是，根據《外商投資準入負面清單》，對外商投資企業尚有如下管理措施：

·境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司，涉及外商投資項目和企業設立及變更事項的，按照現行規定辦理。

·《外商投資準入負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行。

·《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及其后續協議、《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》及其后續協議、《海峽兩岸經濟合作框架協議》及其后續協議、我國與有關國家簽訂的自由貿易區協議和投資協定、我國參加的國際條約對符合條件的投資者有更優惠開放措施的，按照相關協議或協定的規定執行。

·在自由貿易試驗區等特殊經濟區域對符合條件的投資者實施更優惠開放措施的，按照相關規定執行。

(二)      自由貿易試驗區內的外資主體市場準入負面清單的適用規則

《商務部關于外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》規定：自由貿易試驗區內，國家規定實施準入特別管理措施的范圍，自2017年7月10日起，依照《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2017年版)》的規定執行。

之后，自2018年7月30日起施行的《自貿試驗區負面清單》廢止了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2017年版)》，并規定由《自貿試驗區負面清單》統一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施，適用于自由貿易試驗區。《自貿試驗區負面清單》之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。

適用于境內區外外商投資企業的《外商投資準入負面清單》共有48項特別管理措施，而適用于自由貿易區內外商投資企業的《自貿試驗區負面清單》取消了3項特別管理措施，只有45項特別管理措施。與《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2017年版)》相比，《自貿試驗區負面清單》一共減少了50項特別管理措施。這一方面說明我國大幅放寬了外資的市場準入，另一方面也表明在自貿試驗區范圍內，對外商投資有更加開放和優惠的措施。此外，《自貿試驗區負面清單》在部分特別管理措施上與《外商投資準入負面清單》的規定有所不同。例如，《外商投資準入負面清單》規定外商“禁止投資文藝表演團體”，而《自貿試驗區負面清單》將這一限制放寬為“文藝表演團體須由中方控股”?！蹲再Q試驗區負面清單》取消的3項特別管理措施如下：

·石油、天然氣(含煤層氣，油頁巖、油砂、頁巖氣等除外)的勘探、開發限于合資、合作。

·禁止投資放射性礦產冶煉、加工，核燃料生產。

·演出經紀機構須由中方控股。

根據《自貿試驗區負面清單》，境外投資者不得投資《自貿試驗區負面清單》中禁止外商投資的領域；投資《自貿試驗區負面清單》之內的非禁止投資領域，須進行外資準入許可；投資有股比要求的領域，不得設立外商投資合伙企業。此外，《自貿試驗區負面清單》對部分領域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制。

綜上，自由貿易試驗區內的所有外商投資企業的外商投資準入的負面清單自2018年7月30日起應當適用《自貿試驗區負面清單》，而對于未被列入《自貿試驗區負面清單》的外商投資的項目，該項外商投資依“內外資一致原則”，還應當和內資企業一樣，適用以下第(三)部分所述的適用于內資企業的負面清單。

與《外商投資準入負面清單》類似，《自貿試驗區負面清單》對外商投資企業也還有如下管理措施：

·境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司，涉及外商投資項目和企業設立及變更事項的，按照現行規定辦理。

·《自貿試驗區負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行。

·《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及其后續協議、《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》及其后續協議、《海峽兩岸經濟合作框架協議》及其后續協議、我國與有關國家簽訂的自由貿易區協議和投資協定、我國參加的國際條約對符合條件的投資者有更優惠開放措施的，按照相關協議或協定的規定執行。

(三)      內資主體市場準入負面清單的適用規則

根據國家發展改革委、商務部于2018年12月21日發布并于同日生效的《市場準入負面清單》，國家要推進“全國一張清單”管理模式。根據《市場準入負面清單》，對清單所列禁止準入事項，嚴格禁止市場主體進入，不得辦理有關手續；對清單所列許可準入事項，需要市場主體提出申請的，行政機關應當依法依規作出是否予以準入的決定，需要具備資質條件或履行規定程序的，行政機關應當指導監督市場主體依照政府規定的準入條件和準入方式合規進入；清單以外的行業、領域、業務等，不得設置市場準入審批事項，各類市場主體皆可依法平等進入。

而對于之前適用于內資企業的《產業結構調整指導目錄》和《政府核準的投資項目目錄》，《市場準入負面清單》明確規定，其將直接銜接《產業結構調整指導目錄》和《政府核準的投資項目目錄》的最新版。目前，最新版的《產業結構調整指導目錄》由國家發改委于2011年3月27日公布，于2013年2月16日修正，并自2013年5月1日起實施至今，即《產業結構調整指導目錄》(2011年本)(2013年修正)；最新版的《政府核準的投資項目目錄》由國務院發布于2016年12月12日，于發布當日生效，即《政府核準的投資項目目錄(2016年本)》。

那么，《市場準入負面清單》是如何與《產業結構調整指導目錄》和《政府核準的投資項目目錄》這兩份目錄銜接的呢？

·第一，《市場準入負面清單》對《產業結構調整指導目錄》中的部分管理措施進行了調整?！妒袌鰷嗜胴撁媲鍐巍肥紫纫幎ǎ骸懂a業結構調整指導目錄》中的淘汰類項目，禁止投資；限制類項目，禁止新建。然后，《市場準入負面清單》附件2明確列出了其對《產業結構調整指導目錄》的具體調整修訂。我們理解，《市場準入負面清單》只是列出了《產業結構調整指導目錄》中被其調整的項目，其他未經調整的項目仍需遵循《產業結構調整指導目錄》。

·第二，《市場準入負面清單》中直接列出了《政府核準的投資項目目錄》的內容?！妒袌鰷嗜胴撁媲鍐巍菲渲幸豁棡椤啊墩藴实耐顿Y項目目錄(2016年本)》明確實行核準制的項目(專門針對外商投資和境外投資的除外)”。不過需要注意的是，根據自2017年2月1日生效的《企業投資項目核準和備案管理條例》，針對企業在中國境內投資建設的固定資產投資項目(以下簡稱“項目”)，實行核準管理的項目依照政府核準的投資項目目錄執行，其他項目，除國務院另有規定的，按照屬地原則實行備案管理，備案機關及其權限由省、自治區、直轄市和計劃單列市人民政府規定。

綜上，對于內資主體而言，自2018年12月21日起應當適用《市場準入負面清單》以及《產業結構調整指導目錄》中未經《市場準入負面清單》調整的部分。

此外，不容忽視的是，《市場準入負面清單》尚有以下管理措施：

·針對非投資經營活動的管理措施、準入后管理措施、備案類管理措施(含注冊、登記)、職業資格類管理措施、只針對境外市場主體的管理措施以及針對自然保護區、風景名勝區、飲用水水源保護區等特定地理區域、空間的管理措施等，不列入市場準入負面清單，從其相關規定。

·列入清單的市場準入管理措施，由法律、行政法規、國務院決定或地方性法規設定，省級人民政府規章可設定臨時性市場準入管理措施。

·未經國務院授權，各地區、各部門不得自行發布市場準入性質的負面清單。因特殊原因需采取臨時性準入管理措施的，經國務院同意，可實時列入清單。

·我國參加的國際公約、與其他國家簽署的雙多邊條約、與港澳臺地區達成的相關安排等另有規定的，按照相關規定執行。涉及跨界河流水資源配置調整的重大水利項目和水電站、跨境電網工程、跨境輸氣管網等跨境事項，應征求外事部門意見。

·市場準入負面清單未直接列出的地方對市場準入事項的具體實施性措施且法律依據充分的，按其規定執行。

需要特別注意的是，按照“內外資一致”的原則，上述對內資企業的市場準入限制均適用于外商投資企業。換言之，即使外商投資企業擬投資領域并非《外商投資準入負面清單》或《自貿試驗區負面清單》禁止準入或許可準入項目，該外商投資項目仍然不能突破對內資企業的市場準入限制。例如，某外商投資企業擬從事食鹽生產業務，盡管《外商投資準入負面清單》并未對境內區外外商投資企業能否從事食鹽生產作出規定，但是《市場準入負面清單》明確規定“未獲得定點資格，不得從事食鹽生產、食鹽批發經營業務”，因此，該境內區外外商投資企業必須先取得定點資格，才能從事食鹽生產業務。

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在我們談論負面清單的時候，我們也想起了與之相對的“正面清單”，也就是鼓勵類目錄。二審稿第14條規定：“國家根據國民經濟和社會發展需要，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資，并可以依照法律、行政法規或者國務院的規定給予優惠?！蹦壳埃槍ν鈬顿Y者的現行有效的鼓勵類目錄包括《外商投資產業指導目錄》中的鼓勵類目錄和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》?！锻馍掏顿Y產業指導目錄》適用于各省(區、市)的外商投資，中西部地區、東北地區及海南省的外商投資則同時適用《外商投資產業指導目錄》和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》。

值得注意的是，2019年2月1日，國家發展改革委、商務部發布了《鼓勵外商投資產業目錄(征求意見稿)》，并已于2019年3月2日結束了向社會公開征求意見的流程。根據該征求意見稿，《鼓勵外商投資產業目錄(征求意見稿)》包括兩部分：一是全國鼓勵外商投資產業目錄，是對現行《外商投資產業指導目錄》鼓勵類的修訂，適用于各省(區、市)的外商投資；二是中西部地區外商投資優勢產業目錄，是對現行《中西部地區外商投資優勢產業目錄》的修訂，適用于中西部地區、東北地區及海南省的外商投資。外商在中西部地區、東北地區及海南省投資，享受全國鼓勵外商投資產業目錄和中西部地區外商投資優勢產業目錄的相關政策。若該征求意見稿將來獲得通過，新的《鼓勵外商投資產業目錄》將取代《外商投資產業指導目錄》鼓勵類和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》。

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準入前國民待遇加負面清單管理制度無疑是《外商投資法》中最重要的制度之一。準確理解和適用各類負面清單是充分發揮這一制度效果的關鍵。2019年3月5日，李克強總理在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上做政府工作報告時提出，要進一步縮減市場準入負面清單，推動“非禁即入”普遍落實，要進一步放寬市場準入，縮減外資準入負面清單，允許更多領域實行外資獨資經營。由此看來，負面清單將會隨著我國進一步深化改革、擴大開放而繼續縮減。我們將密切關注各類負面清單和正面清單的發展和變化及其對外商投資的影響。