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眾所周知，依法必須進行招標的項目，在建設(shè)工程施工招標投標過程中，盡管相關(guān)法律法規(guī)三令五申，仍然存在著不少串標、圍標的現(xiàn)象，這當中對于招標人與投標人違反規(guī)定就投標價格等進行談判是否必然構(gòu)成串通投標的問題，實踐中存在一定的爭議，本文擬就此做一簡要分析。

1、《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定

《招標投標法》第三十二條規(guī)定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。

投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。

禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標?！?/p>

《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！?/p>

《招標投標法》第五十三條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責(zé)任。”

《招標投標法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！?/p>

2、《招標投標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定

《招標投標法實施條例》第四十一條規(guī)定：“禁止招標人與投標人串通投標。

有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：

（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；
（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；
（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；
（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；
（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；
（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”

《招標投標法實施條例》第六十七條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標投標法第五十三條的規(guī)定處罰。投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規(guī)定的比例計算。

投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十三條規(guī)定的情節(jié)嚴重行為，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格：

（一）以行賄謀取中標；
（二）3年內(nèi)2次以上串通投標；
（三）串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失30萬元以上；
（四）其他串通投標情節(jié)嚴重的行為。

投標人自本條第二款規(guī)定的處罰執(zhí)行期限屆滿之日起3年內(nèi)又有該款所列違法行為之一的，或者串通投標、以行賄謀取中標情節(jié)特別嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

法律、行政法規(guī)對串通投標報價行為的處罰另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

從前述《招標投標法實施條例》第四十一條規(guī)定不難看出，國務(wù)院明文規(guī)定了六種情形屬于招標人與投標人串通投標，前五種情形均為相對明確的具體情形，而第六種情形為“招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為”，即該種情形為兜底情形，著眼于為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。也就是說，構(gòu)成串通投標的行為，一定是串通行為。那么，又如何來判斷招標人與投標人是否“串通”呢？再回到本文的主題，如果招標人與投標人在確定中標人之前，就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，是否必然構(gòu)成串通投標？換言之，在確定中標人之前，招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為，是否必然屬于招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的“串通”行為？

通常，我們?nèi)菀讖碾p方在確定中標人之前開始就投標價格等進行談判這一行為，聯(lián)想到雙方已達成某種默契，構(gòu)成串通投標。但事實上，在依法必須進行招標的項目中，前述《招標投標法》第五十五條的規(guī)定是當招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果的，中標無效。如果該等談判行為并未影響中標結(jié)果，則不會必然導(dǎo)致中標無效。也就是說，未影響中標結(jié)果的談判行為不構(gòu)成串通投標，因為一旦構(gòu)成串通投標，則根據(jù)《招標投標法》第五十三條的規(guī)定，構(gòu)成招標人與投標人串通投標的，將直接導(dǎo)致中標無效。由于《招標投標法》第五十三條的規(guī)定在《招標投標法實施條例》中沒有得到充分的體現(xiàn)而為人所忽視，以致在意識里把招標人與投標人違規(guī)就投標價格等進行談判的行為，與串通投標、中標無效等予以了實質(zhì)關(guān)聯(lián)。當然，在理論上也存在招標人與投標人違規(guī)就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為不構(gòu)成串通投標而影響中標結(jié)果導(dǎo)致中標無效的例外情形。

由此，招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并不必然屬于招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的“串通”行為，并不必然構(gòu)成招標人與投標人串通投標。

中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編寫的《現(xiàn)代漢語小詞典（第五版）》在第111頁對“串通”一詞的解釋為：“暗中勾結(jié)，使彼此言語行動互相配合”，而在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并不必然意味著雙方“暗中勾結(jié)，使彼此言語行動互相配合”，也很可能是各自為了爭取自身的利益在相互博弈，并非“互相配合”。

判斷招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為是否構(gòu)成串通投標，關(guān)鍵是看招標人與投標人的談判行為是否存在“暗中勾結(jié)，使彼此言語行動互相配合”的情形，同時對于類似的“談判”行為，也需認真甄別是否確實屬于分別代表招標人和投標人的行為。要把一些屬于員工的個人行為與代表招標人和投標人的行為進行必要的區(qū)別，以免泥沙俱下、混淆了大是大非。

依前述分析不難看出，在必須進行招標的項目中，我們研究招標人與投標人違反規(guī)定就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為是否必然構(gòu)成串通投標的問題，主要目的在于進一步分析該行為對于招標人與投標人簽訂之施工合同的效力的影響。如果該行為必然構(gòu)成串通投標，那么必然導(dǎo)致中標無效，也就導(dǎo)致相應(yīng)的施工合同無效。

在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法實踐中，較長一段時間以來，通常以招標人和投標人雙方在招標前簽訂了某種形式的文件，屬于“招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為”，與雙方違反規(guī)定就投標價格等實質(zhì)內(nèi)容進行談判的行為屬于同一性質(zhì)，繼而認定雙方構(gòu)成串通投標，中標后簽訂的施工合同也順理成章的被判定為無效合同。但隨著司法實踐的不斷發(fā)展，目前已越來越表現(xiàn)出更加審慎的理念，并體現(xiàn)在具體的案件裁判之中。正如最高人民法院民事審判第一庭在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》第55頁所談到的“應(yīng)當特別注意的是，不能簡單地以當事人在招標投標之前簽訂過具備施工合同實質(zhì)要件的意向書、補充協(xié)議、承諾書、會議紀要、備忘錄等即否定中標合同的效力?！?/p>

概言之，不能簡單的以招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行過談判或簽訂過具備施工合同實質(zhì)要件的文件即否定中標后所簽訂施工合同的效力。核心在于需要考量該等談判或簽約的行為是否影響了中標結(jié)果，只有影響了中標結(jié)果時，才會導(dǎo)致中標無效及中標后簽訂的施工合同亦無效。尤其是在“黑白合同”的效力認定時，應(yīng)當實事求是的具體問題具體分析，而不是簡單地一概以存在“標前協(xié)議”或標前存在招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判行為，即否定中標合同的效力。

在司法實踐中，最高人民法院在（2015）民申字第3649號民事裁定中認為，“南北公司通過招投標程序確定環(huán)宇公司為涉案工程的中標人，后雙方依據(jù)招標文件和投標文件簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并按要求進行了備案。雖然招標前環(huán)宇公司與南北公司簽訂了《工程補充合同書》，但《工程補充合同書》約定的工程價款及其支付方式、開工和竣工的時間等內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》中的約定明顯不同。《建設(shè)工程施工合同》系雙方當事人真實意思的表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，且《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。故原審認定《建設(shè)工程施工合同》有效且作為結(jié)算依據(jù)適用法律并無不當”。也就是說，在該案例中，最高人民法院并未因存在“標前協(xié)議”，即否定中標合同的效力，而是最終確認了中標合同的有效性并作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。類似的其他案例也秉承了這樣的思路和理念，不再一一贅述。

綜上可見，在必須進行招標的項目中，對于在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為，以及在招標投標前簽訂過具備施工合同實質(zhì)要件的文件之行為，是否構(gòu)成串通投標及否定中標合同的效力，不宜“一刀切”，應(yīng)結(jié)合個案情況，具體問題具體分析，多一些耐心和細致，馬虎不得。而同時對于招標人與投標人的該等違規(guī)行為，理應(yīng)依法給予處分的，也絕不能蒙混過關(guān)、放任自流，以維護正常的招標投標市場秩序不受侵害。