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首頁 > 全球網絡 > 上海 > 出版刊物 > 專業文章 > 政府融資過程中的刑事風險分析

政府融資過程中的刑事風險分析

作者:何興馳 周美琪 2022-07-15
[摘要]2022年4月初,江蘇紀委監委官網通報,將對省內22個縣市區開展常規巡視。本次巡視重點聚焦于政府隱形債務問題,融資成本、融資中介、盲目投資和虛假化債。

2022年4月初,江蘇紀委監委官網通報,將對省內22個縣市區開展常規巡視。本次巡視重點聚焦于政府隱形債務問題,融資成本、融資中介、盲目投資和虛假化債。4月底,江蘇省淮安市青浦區等地陸續展開國有平臺企業融資中介領域違規獲利追繳專項活動,引發行業震動。在此之前,2021年5月,江蘇省印發《關于規范融資平臺公司投融資行為的指導意見》,其中第4條規定:“融資平臺公司要加強融資成本管控,禁止以咨詢費、顧問服務費等名目,違規向第三方支付各類居間費用”,直指融資平臺違規支付中介費事項。2021年11月,中央紀委國家監委網站中發布了某省官員涉嫌受賄罪的內容,其中指出:“江蘇省紀委監委審理的某省管干部通過其子與地方國有融資平臺開展融資租賃業務,虛增交易環節,違規獲取手續費的問題,經過與案件承辦部門全過程溝通配合、多方面引導取證,該問題被認定為受賄。”可見,此類融資項目中存在諸多不合規甚至涉嫌違法犯罪之處。近期,上海市錦天城(南京)律師事務所合伙人何興馳律師多次處理此類案件,積累了豐富的辦案經驗。在本文中,他將對此類項目中的刑事犯罪風險進行分析。


一、行業亂象


在實務操作中,國有融資平臺為了獲得融資,需要中介機構介入,收集項目信息、評估項目風險,并且進行相關的推薦服務,幫助國有融資平臺找到合適的投資方。在這一過程中,由于行業規范的缺位以及此類服務的高度市場化、高風險的特點,中介機構的收費標準并不明確,需要結合具體項目進行評判。因此,中介費用是否一概違規,需要結合具體情況具體判斷。


除此之外,不少中介機構獲得了高額中介費后,會向國有融資平臺的國家工作人員以及投資方的相關負責人輸送利益,希望可以保持三方的長期合作關系。此時,國有融資平臺企業的相關工作人員涉嫌受賄罪,中介機構涉嫌行賄罪。如果對應的投資方為非國有企業,中介機構涉嫌對非國家工作人員行賄罪,投資方的相關負責人涉嫌非國家工作人員受賄罪。不過,具體的結論還需探討,本文將結合此類項目的相關事實對上述罪名進行分析。


二、政府融資過程中的刑事風險分析


(一)國有融資平臺企業的相關工作人員收受中介機構輸送利益的行為涉嫌受賄罪


根據刑法第三百八十五條的規定,受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為,其指向的法益是國家工作人員公權力職務行為的不可收買性。在收受賄賂方面,要求成立犯罪必須同時具備“利用職務便利”和“為他人謀取利益”兩個因素,且收受財物需要具有非法性。在這里可能涉及事后受財的問題,我國2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》也明確了履職后基于該履職事由收受他人財物的,屬于“為他人謀利”,構成受賄罪。


在中介機構事后送錢的情形中,問題的關鍵在于如何認定國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益,應當重點觀察國家工作人員事先實施的職務行為與中介機構支付財物之間的關聯。如果兩者沒有任何關聯,不能肯定錢與權之間的交易關系,那就可以從客觀構成要件上直接進行出罪,否定受賄罪的可能。


首先,相關工作人員是否實質性利用了自己的職權為他人謀取利益。根據經濟觀察報的報道,多位從事城投融資的業務人士表示此類融資項目都是通過非標進行融資。由于不存在公開招標的程序,國有融資平臺企業內部沒有選擇此類機構的固定標準,且此類中介機構所提供的服務性質相同,因此,選擇中介機構的行為具有一定的自由空間,很難判斷國有融資平臺企業的相關工作人員是否利用了職務便利為中介機構謀取利益。


其次,金錢本身是否為國有企業相關工作人員收受的職權對價。在以往受賄罪的辯護理由中,不少犯罪嫌疑人(被告人)乃至辯護人的重要辯護理由是,其收到的逢年過節收受的禮金、紅包,是“人情往來”、“情感投資”,也就是所謂的“灰色收入”,不應該成立受賄罪。此類財產來源圍繞著官員權力以及其權力的附帶影響,但是并沒有證據證明他人所提供的財物與國家工作人員的職務行為有直接的因果關系,其錢權交易性并不明顯。對此,上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處2006年印發的《商業賄賂犯罪法律適用研討會紀要》對行為人接受不具有具體、明確請托事項的“感情投資”能否被認定為受賄犯罪的問題進行了規定:“對于收受他人不具有具體、明確請托事項的‘感情投資’的行為,一般不能認定為受賄犯罪。如果‘感情投資方’多次給予行為人數額巨大的財物,最后行為人接受具體請托為其謀利的,應當將多次收受的數額巨大的財物予以累計,以受賄犯罪論處。上述數額巨大的財物,一般控制在2萬元以上。”按照這一規定,就需要觀察國有融資平臺相關工作人員收受的費用數額以及后續是否利用職權實施謀利行為,如果只是收受正常的禮品,而沒有利用職權的行為,不構成受賄罪。


因此,在國有平臺融資過程中,國有平臺融資機構相關負責人收受金錢并不一定都指向受賄罪,還需要判斷金錢本身與職權之間的關聯,結合雙方的情感基礎、官員本身的職權影響范圍等因素進行審慎判斷。


(二)投資方相關負責人收受中介機構回饋利益的行為涉嫌非國家工作人員受賄罪


根據刑法第一百六十三條的規定,這是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,且數額較大(6萬元以上)的行為。該罪要求行為主體是公司、企業或者其他單位的工作人員。該罪要求行為人實施利用其職權的行為,其目的是為他人謀取利益,包括正當利益也包括不正當利益。


第一,需要認定投資方相關負責人是否實質利用了自己的職權。首先,投資方如何選擇對接的中介機構屬于市場行為,且投資方選定投資對象時需要結合項目本身的收益、風險、信用情況等各類要素做出判斷。在整個項目中,如果相關負責人只是利用其工作便利進行推薦,并未對評估過程施壓,沒有利用自己主管、管理的職權對最終的選擇結果產生實質影響,不能輕易認定其利用了自己的職權。其次,如果投資方的相關負責人所收受的金錢本身不是因為中介機構答謝投資而贈與的,而是因為相關負責人與中介機構之間存在金錢往來事項,例如雙方之間的勞務事項、個人借貸、情感往來等事項,那么投資方的相關負責人所收受的錢財與職權無關,那就可以從客觀行為上直接出罪。


第二,投資方的相關負責人是否為中介機構謀取利益。與國有融資平臺企業選擇中介機構一樣,投資方選擇中介機構并沒有招投標程序,因此,不存在謀取不當競爭利益的問題。作為投資主體,其行為空間高度自由,因此,很難說相關負責人為中介機構謀取了利益。


第三,需要觀察投資方相關負責人收受的金錢數額為多少。本罪的入罪數額為6萬元。如果其客觀行為屬于利用職權為他人謀取利益,但涉案金額未達到數額較大的標準,可以直接出罪。


(三)中介機構向國有融資平臺相關工作人員輸送利益的行為涉嫌行賄罪,向投資方相關負責人輸送利益的行為涉嫌對非國家工作人員行賄罪。


依據我國刑法第三百八十九條規定,行賄罪是為謀取不正當利益,給予國家工作人員財物的行為。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的規定:“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定,或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策和行業規范的規定,為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為‘謀取不正當利益’。”可見,所謂不正當利益并不限于非法利益,其中獲取不公平的競爭優勢也屬于不正當利益。但如果行為人謀取的是正當的利益,不是行賄,行賄罪的犯罪主體也可以是單位。


問題是,中介公司向國有融資平臺企業相關工作人員、投資方相關負責人輸送利益的是否為了謀取不正當的利益?首先,在國有融資平臺實施項目時,多數都是非標選定中介機構,并未進行公開的招標程序,并沒有法律上、政策上的利益。由于不存在正式的競爭規則,且中介機構的評估、推薦工作本身就是高度市場化的工作,商業競爭中進行人情往來進而拉攏生意的現象并不罕見,如果過分管束此類行為,可能造成商業市場的各類活動、人情籌謀都屬于“不正當利益”,導致市場行為受到不當的限制。其次,這樣的推測本身也是不合理的,這會給中介機構造成不當的負擔,違背罪刑法定原則。


綜上,在具體的認定過程中,首先需要詳細考察各個罪名的構成要件,觀察涉罪主體是否實質利用了自己的職權、是否謀取利益,并且結合法律條文規定的數額進行認定。其次可以結合各罪的追訴時效,觀察追訴活動在時間上的合法性。再有,需要對取證程序、證據的證據能力、證明力等與證據相關的內容進行詳細考察。司法機關應遵循刑法謙抑主義,謹慎認定犯罪的構成要件。在不滿足刑事犯罪構成要件時,不應不當限制公民自由。如上文所言,此類融資活動的諸多環節都缺少完整的規范性文件進行規制,因此可能出現諸多權力尋租、腐敗滋生的空間,但是,說到底,此類活動仍然屬于市場行為,具有較大的自由空間,任意運用刑事手段予以打擊,不利于市場發展。檢察機關可以敦促各商業主體進行合規整改,讓融資項目更加規范。在合規整改后,如果融資項目中的相關工作人員違反有關職業規范,應由有關主管部門查處;構成違法犯罪,由司法機關依法處理即可。


三、合規建議


(一)建議國有融資平臺建立合法的招投標程序


在國有融資平臺實施項目的過程中,國企可以通過法定程序進行招標,選擇合適的中介機構為其提供服務,并最終根據項目本身的風險、服務的工作量確定服務價格。如果在此過程中,各個環節公開透明、各中介機構的信息清晰無誤、最終做出決定的程序也是合法的,不存在國有融資平臺企業的相關工作人員施壓、獨自拍板決定的情形,那么國有融資平臺企業的相關工作人員并沒有利用其職務便利為他人謀取利益,就可以否定“錢權交易”的性質,進而否定受賄罪的指控。同時,國企工作人員應當提高思想認識,不應收受財物。


(二)建議中介機構明確各項費用的收費主體與用途


建議中介機構對其收取的費用進行詳細記錄,公布每項費用的對應主體與服務內容,并且對服務內容本身進行詳細記錄,將與服務內容相關的文書存單,保證服務內容真實存在,應當明確記錄各類費用的走向,避免出現虛假走賬的問題。中介機構應當停止輸送利益的行為,依據正常程序、行業規范公正辦事,完成評估任務、推薦服務。不過,在收費內容的問題上,應當尊重中介機構的市場化特性,由于各類項目的難易程度不同,其收費數額也會不同,應尊重各類機構的自由行動,不應過分約束此類行為。


(三)建議投資方的工作人員嚴格遵循行業規范進行投資


投資活動應嚴格遵循行業規范,結合相關資料謹慎評估融資項目本身的收益與風險,并且按照行業規范對決策過程進行留痕存檔。相關責任人員應當提高思想認識,不收受財物,秉公辦事。


本文實習生周美琪亦有貢獻。


參考內容

1.  孫國祥:《貪污賄賂犯罪研究》(下冊),中國人民大學出版社2018年版。

2.  張明楷:《刑法學》(第六版),法律出版社2021年版。

3.  基小律觀點 | 私募機構的內控與反舞弊(三):非國家工作人員受賄罪及其防范 - 知乎 (zhihu.com)

4.  解讀刑法上的“謀取不正當利益” (qq.com)

5.  【金融頭條】城投融資中介追繳風暴 - 經濟觀察網 - 專業財經新聞網站 (eeo.com.cn)

6.  警鐘長鳴 | 嚴防國有平臺公司成腐敗溫床 (qq.com)

7.  關于部分地區城投平臺融資中介領域違規獲利追繳的解讀與分析 (qq.com)


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