土地經營權界定分析
作者：劉繼祺 2017-09-192014年中央頒布的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（以下簡稱“2014中央1號文件”）中強調“在落實農村集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許土地的經營權向金融機構抵押融資”，在原有土地所有權與承包權二分的基礎上實現承包權與經營權的再分離，而后的幾年里，黨中央、國務院也數次發文對“三權分置[①]”進行強調或完善，但現行全國性的法律法規并未對“土地經營權”進行明確的界定，使得土地經營權的抵押融資及創新流轉存在一定障礙。本文擬通過對現階段立法情況的分析和各地實務操作中的做法的總結對現階段的“土地經營權”進行界定。
一、現行全國性法律法規未對土地經營權進行明確界定
2014中央1號文件中提出農村土地“三權分置”以后，“三權分置”的具體內涵以及土地所有權、承包權、經營權三者的權利關系并未完全明晰。2016年10月出臺的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中也指出，“鼓勵在理論上深入研究農民集體和承包農戶在承包土地上、承包農戶和經營主體在土地流轉中的權利邊界及相互權利關系等問題。通過實踐探索和理論創新，逐步完善“三權”關系，為實施‘三權分置’提供有力支撐 ”，據此，土地經營權的權利邊界仍處于模糊狀態。
二、土地經營權抵押貸款試點的實踐
目前，土地經營權抵押貸款已經展開試點，各地區對此有不同規定。
（一）土地經營權的定義
武漢市于2012年11月26日發布的《武漢市農村土地經營權抵押貸款操作指引（試行）》（以下簡稱“《武漢市操作指引》”）中對其進行了界定，其第二條規定“本指引所稱的農村土地經營權是農業生產經營主體在武漢農村產權交易市場通過轉讓、承包、轉包、租賃或其他符合有關法律法規和規章規定的流轉方式，依法取得農用土地從事農業生產、經營的權利。”這個定義里包含了對土地經營權的幾個限定條件：
1、流轉場所須為武漢農村產權交易市場；
2、流轉方式須符合法律規定；
3、權利限定為農業的生產、經營。
襄陽市發布的《襄陽市農村土地經營權抵押貸款管理辦法（試行）》第二條中也規定了土地經營權，“本辦法所稱農村土地經營權是指全市范圍內通過承包方式或依法流轉等方式取得，用于農副產品種養的土地經營權”。
（二）土地經營權權利范圍的界定
巫溪縣人民政府辦公室于2017年3月7日發布了《巫溪縣農村承包土地經營權流轉管理實施細則》（以下簡稱“《巫溪縣實施細則》”）。《巫溪縣實施細則》中附有《巫溪縣農村土地經營權流轉合同（示范文本）》（以下簡稱“《流轉合同范本》”），其中對轉入方的權利義務作了如下規定：
1.依法享有流轉土地的使用權、收益權、自主生產經營權；
2.合同期內，改變合同約定主營項目，需經得甲方書面同意；
3.依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；
4.合同期滿后，及時向甲方交還流轉的土地承包經營權。
可知，巫溪縣將土地經營權的權利范圍界定為土地的使用權、受益權和自主生產經營權。
（三）土地所有權、承包權以及經營權三者之間的權利關系
重慶市梁平縣對其通過《梁平縣農村土地經營權證管理辦法（試行）》（以下簡稱“《梁平縣管理辦法》”）對土地所有權、承包權以及經營權之間的關系進行了梳理，主要有如下內容：
1、明確了農村承包土地所有權是指發包方享有的對農村承包土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利。
2、對農村土地流轉后，依法擁有農村土地承包權的承包方的權利進行了列舉：
（1）享有依照流轉合同約定獲得、處分流轉收益的權利；
（2）承包地被征占用獲得相應補償的權利；
（3）不影響經營主體經營權的前提下，享有轉讓、互換、退出農村土地承包權的權利；
（4）享有農村土地經營權再流轉、抵押擔保融資的知情權、決策權，相關主體不得妨礙其足額獲得和處分流轉收益；
（5）法律法規和政策規定的其他權利。
3、亦列舉了持有農村土地經營權證的經營主體享有的權利：
（1）自主從事農業生產經營活動，獲得和處分土地經營收益的權利；
（2）再流轉、繼承、贈與土地經營權的權利；
（3）直接用農村土地經營權證抵押擔保融資的權利；
（4）土地征占用時，獲得青苗及附著物補償的權利；
（5）經營權受侵害時享有請求賠償、停止侵害的權利；
（6）享受政府對經營產業的財政支持政策；
（7）法律法規和政策規定的其他權利。
重慶市梁平縣的《梁平縣管理辦法》通過對農村承包土地所有權的定義及對土地流轉后承包方和經營主體權利的列舉，明確了土地所有權、承包權以及經營權三者之間的關系與權利界限，避免了在流轉過程中各方因權利不清而出現爭議。
三、實際操作中對土地經營權的界定意見
（一）土地經營權的權利范圍現階段可為合同創設
現階段，全國性法律法規未對土地經營權進行明確界定，與土地承包經營權的發展軌跡十分類似。土地承包經營權一開始是基于家庭聯產承包合同產生，雙方的權利義務由合同約定，法律并無強制性規定，是典型的債權，直到自上世紀 90 年代中期開始，土地承包經營權的物權化才逐步得到立法的認可。而目前全國性法律法規對土地經營權亦無明確界定，甚至各地區土地經營權抵押貸款的立法上對土地經營權的規定亦不盡相同，對比上文提及的《武漢市操作指引》附有的《流轉合同范本》、《巫溪縣實施細則》和《梁平縣管理辦法》也能發現，各地對土地經營權的界定并不完全一致。
土地經營權雖然被中共中央和國務院一再提出，但目前法律并未明確規定為物權，在“物權法定”的背景下，土地經營權現階段不能以物權的形式存在。故在其權利未確切明晰且所在地區無相關規定之前，其權利內容均可經交易雙方通過合同約定創設，在不存在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）規定的可能導致合同無效的情形下，該等土地經營權依法受到《合同法》的保護。
（二）現階段土地經營權的界定及權利范圍
根據相關地方法規對于土地經營權抵押貸款的規定以及流轉的實際，建議將土地經營權界定為：“土地經營權指民事主體通過轉讓、承包、轉包、租賃或其他符合有關法律、法規規定的流轉方式，依法取得的對流轉土地的使用權、收益權和自主生產經營權。”
另外，為避免土地承包權和經營權二者權利界限不清而產生爭議，建議在項目的《土地經營權轉讓合同》中明確土地承包權主體、土地經營權主體的權利義務，可在合同中約定如下內容：
1、農村土地流轉后，依法擁有農村土地承包權的承包方的權利與義務：
（1）享有依照流轉合同約定獲得、處分流轉收益的權利；
（2）承包地被征占用獲得相應補償的權利；
（3）不影響經營主體經營權的前提下，享有轉讓、互換、退出農村土地承包權的權利；
（4）享有農村土地經營權再流轉、抵押擔保融資的知情權、決策權，相關主體不得妨礙其足額獲得和處分流轉收益；
（5）法律法規和政策規定的其他權利；
（6）尊重經營主體的土地經營權，不得干涉其依法進行正常的生產經營活動；
（7）法律法規和政策規定的其他義務。
2、依法擁有農村土地經營權的經營主體的權利與義務：
（1）將土地最終用于農業生產經營活動，獲得和處分土地經營收益的權利；
（2）再流轉、繼承、贈與土地經營權的權利；
（3）直接用農村土地經營權證抵押擔保融資的權利；
（4）土地征占用時，獲得青苗及附著物補償的權利；
（5）經營權受侵害時享有請求賠償、停止侵害的權利；
（6）享受政府對經營產業的財政支持政策；
（7）法律法規和政策規定的其他權利；
（8）依照流轉合同約定支付流轉費用；
（9）不得擅自改變土地農業用途；
（10）不得掠奪性經營、損毀耕地、破壞農業生態環境，自覺接受發包方、所涉承包方等的監督；
（11）農村土地經營權再流轉、抵押擔保融資，應當及時告知發包方和所涉承包方，并保證所涉承包方足額獲得流轉收益；
（12）法律法規和政策規定的其他義務。
[①] 指農村土地所有權、承包權、經營權三權分置。
