最高院“關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）”之初印象
作者：李雋松 2016-03-232016年3月22日上午，最高院召開新聞發布會，發布《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》。該《解釋》共31條，涉及間接侵權、權利要求解釋（如功能性特征、使用環境特征）、標準必要專利是否侵權、發明專利臨時保護、合法來源抗辯、停止侵權行為、賠償額計算、專利無效對侵權訴訟的影響等專利侵權實務中多方面問題。該解釋將于2016年4月1日起施行（參https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MjEwNzYzOQ==&mid=402662121&idx=1&sn=09c95294fd3ba9593a67fa07967e76ae&scene=1&srcid=0322aYyKpG8Uas6CSPGx4Ddx&pass_ticket=LL31dG6TUdzJPa8x5BiFHz5GsnnpXb6yzJONtFWRpJKa1ivnjie8cz%2FTImJXoQ6L#rd。）
由于最高院釋法是我國現行法治體系中“法官造法”之重要內容，該解釋必然對我國專利實務具有深遠的影響。該解釋相對與征求意見稿亦有不少變動，筆者不揣淺陋，試著總結對該解釋初步通讀的粗淺印象。
一、關于權利要求解釋
第四條到第十七條是關于權利要求解釋的內容，總體印象是更為強調已存在的專利文檔，總原則可謂“落字無悔”，“本領域普通技術人員”對專利權的解釋首要原則為“文義原則”。
1、發明和實用新型
第四條至第十三條可理解為涉及發明和實用新型的權利解釋問題。
第五條強調了獨立權利要求的前序部分、特征部分以及從屬權利要求的引用部分、限定部分皆有意義，即“均有限定作用”。由此，過去實務中的“多余指定說”等各種理論正式壽終正寢。
專利代理人在專利代理中必須保持高度的警覺性，盡力不要讓“權利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標點、圖形、符號等存有歧義”（第四條），盡力明確“技術步驟的先后順序”（第十一條），功能性特征（第八條）、使用環境特征（第九條）、制備方法界定的技術特征（第十條）等加入權利要求時需加倍謹慎。在權利要求中對數值特征描述時使用“至少”“不超過”等用語（第十二條）需明了其是否以完整概況了技術方案實質。
而且首次明確法院解釋專利權利要求時，可以運用與存在分案申請關系的其他專利及其專利審查檔案 [1] 、生效的專利授權確權裁判文書等（第六條）。
解釋第七條則在排除中藥組合物權利要求的基礎上，規定在封閉式組合物權利要求上增加其他技術特征的不侵權，除非屬于不可避免的常規數量雜質。
解釋中第十三條對禁止反悔原則做了一定修正，即權利人在授權確權程序中所作出限縮性修改陳述并不肯定導致放棄所涉技術方案
2、外觀設計
第十四條至第十七條指向了外觀設計保護中的解釋問題。
首先在十四條引入了設計空間概念，可理解為設計空間與一般消費者認知能力成反比關聯。
第十五條到十七條將外觀設計專利權利解釋按成套產品、組裝關系（唯一和不唯一）、變化狀態產品羅列，可簡單概括為成套產品保護最強逐層演變為變化狀態保護最弱。
二、關于臨時保護
可以確認，解釋第十八條規定了中國專利法體系下“臨時保護”的新原則。
筆者認為，法院最近幾年公布的一些案例就是弱化專利法明定的“臨時保護”機制，本次解釋與這股思路可謂一脈相承。
第二款規定了若被訴技術方案不同時落入“申請公布時申請人請求保護的范圍與發明專利公告授權時的專利權保護范圍”的，則不存在臨時保護。筆者可揣測解釋制定者的邏輯思路，但實在難以贊同該種邏輯，似乎不太明了公布到最終授權的修改規則。但從另外一個角度，此規定既出，涉及臨時保護的被訴侵權方多了一種抗辯思路。 再綜合第一款規定的專利費思路、第三款的第三人已支付或（甚至）書面承諾支付之規定，都是所謂的利益平衡思路，但從整體上弱化了本就非常弱的“臨時保護”制度。
三、關于間接侵權
解釋第二十一條明確規定了間接侵權，是一大進步。
按解釋規定，要證明間接侵權的舉證責任非常之高：
首先必須是明知“專門用于”實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，其次需要“為生產經營目”；若要證明是教唆的，需“為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為”。而且筆者認為，若考慮第二十條規定的“使用依照該專利方法直接獲得的產品”，依照專利方法獲得的產品涉及的間接侵權行為之維權隨本解釋的頒布施行，似乎更為復雜。
間接侵權具體會如何執行，需要在以后實務中進一步厘清。
四、關于標準專利
標準專利已成實務中難點問題，解釋第二十四條做了開拓性之明確規定，總結其文義，即：
標準中明示的必要專利，一般仍需專利權人許可，應按FRAND原則協商許可條件，協商中權利人無故意違反FRAND或對手方存明顯過錯的，侵權成立；被訴侵權人無明顯過錯且權利人故意違反FRAND的，侵權不成立。
各方充分協商不成時，法院可介入確定標準必要專利的實施許可條件。
五、關于侵權責任
首先是使用合法來源的侵權產品的責任，解釋第二十五條事實上改變了現行專利法，或者至少改變了過去對現行專利法關于該方面規定的理解與執行。按該條規定，有證據證明的其使用的侵權產品有合法來源的，實際不知道且不應當知道的使用者能舉證證明其已支付該產品的合理對價的，可免責！
另外第二十六條規定，基于國家利益、公共利益的考量，法院可以判令侵權者支付相應的合理費用而不判令其停止侵權行為。
六、關于侵權賠償數額計算
解釋第二十八條明定專利侵權的賠償數額或者賠償計算方法可由權利人、侵權人依法約定，但估計此種情況可能實務中較罕見。
第二十七條則規定了特定條件下侵權獲益舉證責任的分配，即實際損失難以確定的，法院首先要求權利人對侵權所獲得的利益進行初步舉證，然后可責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人故意不舉證或舉證不力的，承擔不利后果。
七、關于專利無效與專利訴訟程序的銜接
解釋第二條針對專利權利人規定了“先行裁駁、另行起訴”的原則，即專利權被無效后，可裁定駁回依該專利的起訴，無效決定被撤銷后可另行起訴。
解釋第二十九、三十條則針對多方規定了“專利無效后可依法申請再審，中止原審生效文書、當事人可擔保和反擔保、無效未被撤銷的，則直接執行上述反擔保財產……最高院上述兩個規定當然是為縮短專利侵權訴訟審判周期，但正如其在新聞發布稿所言“受現行法律規定的限制，并不能從根本上解決“民行二元分立”導致專利案件審理周期較長的問題。這一問題的根本解決，還需要從立法層面進行改造”……
八、關于抗辯理由
解釋第二十二條明確了主張現有技術抗辯或者現有設計抗辯的，應當依照專利申請日時施行的專利法界定現有技術或者現有設計的范圍，厘清了實務中一個常常混淆的概念。
解釋第二十三條明確了在后合法授予的專利權不能成為抗辯理由。筆者認為，該條對實務中交叉授權會產生何種影響值得觀察。
以上淺見，絕對不保證正確，歡迎拍磚。非常羨慕北京的同仁們，本月26日即可參與本解釋起草者的全國第一次講座，希望有機會得到最高院對本次解釋的更多權威說明的訊息，并在以后公布的指導性案例中進一步闡明法言精義！
[1] 專利審查檔案，包括專利審查、復審、無效程序中專利申請人或者專利權人提交的書面材料，國務院專利行政部門及其專利復審委員會制作的審查意見通知書、會晤記錄、口頭審理記錄、生效的專利復審請求審查決定書和專利權無效宣告請求審查決定書等
