金融債權(quán)相關(guān)法律問題之——在建工程抵押問題（一）
作者：賈麗麗 2022-07-26根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款的規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。因目前法律對在建工程抵押中的相關(guān)細(xì)節(jié)問題規(guī)定比較模糊，比如在建工程的抵押擔(dān)保范圍、在建工程竣工后的登記變更、在建工程抵押權(quán)與購房人優(yōu)先權(quán)、工程價款優(yōu)先權(quán)的沖突問題等問題，導(dǎo)致實踐中認(rèn)識混亂、法院裁判尺度不一致。因篇幅有限，本文筆者將結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)與司法實踐中的典型案例，從在建工程抵押權(quán)人角度出發(fā)，對上述問題前兩個問題進(jìn)行探究，并提供相應(yīng)防范措施。
一、在建工程的抵押擔(dān)保范圍
由于我國現(xiàn)階段的不動產(chǎn)登記制度，以及在建工程抵押權(quán)制度的尚不完善，在建工程抵押范圍尚未明晰，即抵押效力是否及于尚未完工的建筑物？對此，地方性法律法規(guī)以及司法實踐中均存在不同的觀點。
（一）觀點一：抵押物應(yīng)為已完工部分建筑物
根據(jù)《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》（京國土籍〔2007〕751號）第九條的規(guī)定，市、區(qū)（縣）國土資源部門在辦理在建工程抵押登記時應(yīng)到現(xiàn)場核實，其抵押部位必須是實際完工部分。另外，根據(jù)浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、中國人民銀行杭州中心支行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會浙江監(jiān)管局下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步做好在建工程抵押權(quán)登記工作的若干意見》（浙建房〔2012〕28號）的要求，“房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等規(guī)定，認(rèn)真審核申請登記的在建工程抵押權(quán)，重點把握在建工程抵押權(quán)的合法性，以及抵押物本身的客觀性和完整性”，“抵押物應(yīng)為在建工程完工部分或者可售部分”。
筆者認(rèn)為，這一規(guī)定主要基于以下原因：
首先，《物權(quán)法》第二百條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”《擔(dān)保法》第五十五條和《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條也作出了類似的規(guī)定。
其次，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱“《擔(dān)保法司法解釋一》”）第五十條的規(guī)定，以不動產(chǎn)設(shè)立抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。第六十一條進(jìn)一步明確：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)”。因此不動產(chǎn)抵押的擔(dān)保范圍以登記為準(zhǔn)，但在建工程中尚未建造或尚未完工部分因處于變動過程中，登記機關(guān)無法對其進(jìn)行登記。因此在建工程抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，只能以登記簿上記載的抵押權(quán)設(shè)立登記時已完工的建筑物部分價值為限，享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
（二）觀點二：抵押效力不只及于已完工部分建筑物
1、及于規(guī)劃許可范圍內(nèi)尚未建造的建筑物
在“浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團(tuán)有限公司金融借款合同糾紛”[1]一案中，最高院認(rèn)為，在建工程抵押權(quán)作為一種單獨的抵押權(quán)類型，除當(dāng)事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物。
除了以上案例，最高院之前亦有觀點認(rèn)為，在建工程抵押物的范圍，“包括兩個方面，一是在建工程的土地使用權(quán)及抵押合同簽訂時已經(jīng)完成的工程，二是未來可能建成的房屋。更為準(zhǔn)確地講，抵押人與抵押權(quán)人訂立抵押合同時是以行使抵押權(quán)時在建工程的完成形態(tài)為抵押權(quán)的標(biāo)志的”，“抵押權(quán)行使時，在建工程未竣工，但在建工程的量發(fā)生了變化，此時可以說在建工程作為抵押物的特定性在行使抵押權(quán)時得以確定；抵押權(quán)行使時，在建工程竣工且經(jīng)初始登記，則抵押物的范圍擴(kuò)展到已經(jīng)竣工的房屋，抵押物的特定性同樣滿足”。[2]
2、及于抵押設(shè)立后抵押物上的添附工程
在“江蘇潤揚建設(shè)工程集團(tuán)有限公司與江蘇華建聯(lián)盟投資管理有限公司、揚州旺角置業(yè)發(fā)展有限公司等第三人撤銷之訴”[3]一案中，抵押人主張抵押物在建工程系樓層土建部分施工已經(jīng)結(jié)束的工程，抵押設(shè)立后“地坪的澆筑、車庫地坪的澆筑、外墻的裝飾裝修、防水套管的預(yù)埋、現(xiàn)澆板面洞口預(yù)留、排給水管道安裝、漏水試驗、試壓、室內(nèi)熱水管道及配件的安裝、線路安裝、開關(guān)通電照明、閣樓層地坪澆筑系新增續(xù)建部分”，不屬于抵押范圍。對此法院認(rèn)為：
以上工序項目與其在建工程不可分割，故均不屬于新增、續(xù)建房屋。在建工程抵押權(quán)系一種單獨的抵押權(quán)類型，抵押財產(chǎn)的形態(tài)在設(shè)立和實現(xiàn)時往往并非完全絕對一致，常常會發(fā)生一些形態(tài)上的變化，但不論怎樣變化，作為抵押權(quán)人控制的抵押財產(chǎn)的價值形態(tài)來說，抵押設(shè)立時和抵押實現(xiàn)時具有同一性，即在建工程抵押的財產(chǎn)范圍應(yīng)是在建工程實現(xiàn)時的工程現(xiàn)狀價值而不是抵押權(quán)設(shè)立時的工程現(xiàn)狀價值。案涉在建工程面積并未增加，在案涉在建工程辦理抵押后繼續(xù)進(jìn)行水電安裝等工程應(yīng)理解為一種添附行為，應(yīng)認(rèn)為抵押物范圍包括該添附部分。同時，除當(dāng)事人約定外，在建工程抵押物范圍不僅包括現(xiàn)有建設(shè)用地使用權(quán)，還應(yīng)包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已建造的以及尚未建造的建筑物。那么舉重以明輕，添附物在沒有約定的情況下，也應(yīng)屬于在建工程抵押物范圍。
（三）本文觀點
第一，根據(jù)《物權(quán)法》第十七條、《物權(quán)法解釋》第二條的規(guī)定，抵押權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人所辦理的登記手續(xù)及真實的權(quán)利文件，依據(jù)當(dāng)事人的真實合意與實際的登記行為所指向的抵押物內(nèi)容來明確抵押登記范圍。因此，在建工程的抵押范圍不應(yīng)當(dāng)單以抵押權(quán)設(shè)立時的完工與否進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人合同中的真實意思表示以及登記行為所指向的抵押物內(nèi)容綜合認(rèn)定。
第二，在建工程是一個獨立的物權(quán)概念，是由已完工部分和已經(jīng)規(guī)劃但尚未完工部分組成的整體，具有不可分性。從物權(quán)屬性來認(rèn)定，在建工程屬于土地使用權(quán)上之添附，是一個不斷增加物權(quán)內(nèi)容的動態(tài)過程，其物權(quán)的內(nèi)容隨著不斷的添附而增加，且本身是一個不可區(qū)分的整體。在（2015）錫民終字第1149號案件中，江蘇省無錫市中級人民法院于生效判決中認(rèn)為：“涉案建筑物在2011年6月28日抵押設(shè)定時尚未完工，本院認(rèn)為未完工部分應(yīng)當(dāng)屬于抵押財產(chǎn)。在建工程是在一個總體設(shè)計范圍內(nèi)，由一個或者幾個單項工程所組成，經(jīng)濟(jì)上實行統(tǒng)一核算，行政上實行統(tǒng)一管理的建設(shè)單位。作為一個建設(shè)項目，不應(yīng)僅僅包括已完工部分”。因此，在建工程抵押是一類單獨的抵押權(quán)類型，應(yīng)當(dāng)與一般的房屋抵押進(jìn)行區(qū)分。
第三，從《擔(dān)保法》的立法目的出發(fā)，其宗旨是“保障債權(quán)實現(xiàn)”。只有以在建工程已完工部分和已經(jīng)規(guī)劃但尚未完工部分組成的整體設(shè)立抵押，才符合抵押權(quán)設(shè)立的目的，進(jìn)而有效保障將來金融機構(gòu)債權(quán)的實現(xiàn)。
第四，《擔(dān)保法解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。實踐中，登記機關(guān)根據(jù)行政操作習(xí)慣，僅就已完工部分發(fā)放登記證明（即他項權(quán)證）。但，抵押物限定為在建工程完工部分或者可售部分，更多地是出于登記手段或技術(shù)的考量，隨著工程建設(shè)階段的發(fā)展，在建工程抵押權(quán)的抵押物范圍隨著完工部分或可售部分的增加而得到擴(kuò)張。
綜上，筆者認(rèn)為，除非合同另有約定，否則在建工程抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)立時工程已完工部分以及在規(guī)劃范圍內(nèi)尚未建造的部分（含抵押設(shè)立后抵押物上的添附工程）。如抵押物未建成即爛尾或在完工前出現(xiàn)房企破產(chǎn)狀況，那么在建工程抵押權(quán)的實現(xiàn)范圍應(yīng)限定于標(biāo)的建筑物已完工部分。換言之，在建工程抵押的范圍應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人行使抵押權(quán)時在建工程的完成形態(tài)。
那么，如果因登記機構(gòu)的原因，辦理在建工程抵押時當(dāng)事人對未完工部分無法取得他項權(quán)證，完工后該部分立即被其他利益關(guān)系第三人設(shè)立了抵押或者預(yù)告登記，那么在建工程抵押權(quán)人與該利益關(guān)系第三人之間的權(quán)利沖突應(yīng)該如何解決呢？
在“(2018)最高法民再19號”案件中，《抵押合同》明確約定，抵押物是指目標(biāo)項目項下的土地使用權(quán)及其上在建工程。但在辦理登記時，登記機關(guān)采用“抵押物清單”的方式，將在建工程抵押物的范圍限定在已完工部分或可售部分，并為在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋單獨辦理了《在建工程抵押登記證明》，未完工部分（以下簡稱“爭議房產(chǎn)”）未向權(quán)利人發(fā)放他項權(quán)證。后，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，銷售了爭議房產(chǎn)中的部分房屋并進(jìn)行了備案登記以及預(yù)告登記。
對此，最高院雖然認(rèn)為“在建工程抵押權(quán)與其他購房戶的權(quán)利沖突不屬于本案的審理范圍，本院不予理涉”，但卻在觀點闡述中提到：抵押合同的約定內(nèi)容，符合司法解釋和行政規(guī)章的規(guī)定。在登記機關(guān)未設(shè)立房屋登記簿、亦未明確在抵押合同上記載在建工程抵押登記方法的情況下，因前述抵押合同及相關(guān)登記申請材料和登記機關(guān)出具的收件單等文件均已載明登記類型為在建工程抵押登記，這些資料是登記機關(guān)存檔備查的登記資料，利害關(guān)系人可通過查詢檔案資料的內(nèi)容來獲悉抵押物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定登記機關(guān)在收件、審核時將此項業(yè)務(wù)作為在建工程抵押登記業(yè)務(wù)加以辦理的行為，即完成了“記載”在建工程抵押登記的工作，在建工程抵押權(quán)即已依法設(shè)立。
由此可見，在建工程抵押設(shè)立后，即使在建工程抵押權(quán)人因登記機關(guān)原因?qū)ξ赐旯げ糠譄o法取得他項權(quán)證，但是，如果相關(guān)利益第三人（比如新的貸款人或購房人）可通過查詢檔案資料內(nèi)容、獲悉抵押物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，卻又在同一抵押物上設(shè)立了抵押或者預(yù)告登記，那么該利益關(guān)系第三人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)因?qū)彶椴粐?yán)謹(jǐn)帶來的風(fēng)險。
（四）建議
雖然最高院亦認(rèn)為在建工程抵押效力及于尚未完工部分建筑，但鑒于目前裁判觀點不一，為避免訴累，筆者建議金融機構(gòu)在設(shè)立在建工程抵押時注意以下幾點：
第一，在合同中與抵押人明確約定，抵押物范圍包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)整宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)、規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物以及抵押設(shè)立后抵押物上的添附工程。
第二，鑒于實踐中大部分登記機關(guān)僅就已完工部分發(fā)放權(quán)利證明，建議金融機構(gòu)在抵押設(shè)立后，定期要求抵押人提供監(jiān)理公司出具的工程進(jìn)度證明，并在完工部分達(dá)到登記要求時，及時到登記機關(guān)更換他項權(quán)證。
第三，辦理抵押登記時應(yīng)注意盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，仔細(xì)審查登記機關(guān)存檔備查的全部登記資料，以防抵押物上存在其他權(quán)利負(fù)擔(dān)。
第四，為謹(jǐn)慎起見，金融機構(gòu)可在工程整體框架完工后再行設(shè)立抵押。
二、工程竣工后未轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押的，抵押權(quán)是否消滅
根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款的規(guī)定，以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十七條第二款也規(guī)定，在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權(quán)首次登記時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建建筑物抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記。那么，如果當(dāng)事人在工程竣工后、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記前或轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記前，陷入糾紛，需要實現(xiàn)抵押權(quán)時，在建工程抵押權(quán)是否仍然有效？法律對此沒有明確的規(guī)定，司法實踐中的觀點也并不一致。
（一）觀點一：支持抵押權(quán)仍然有效
在筆者檢索到的案例中，最高院“(2007)民二終字第61號”案件、廣東省高級人民法院“(2018)粵民終367號”案件、海南省海口市中級人民法院“(2019)瓊01民終295號”案件均認(rèn)為工程竣工以后，尚未辦理房地產(chǎn)抵押登記前，在土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。理由如下：
第一，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬于部門規(guī)章，《擔(dān)保法》的法律位階高于該部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第四十七條的規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十六條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。抵押人和抵押權(quán)人未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記，并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。
第二，制度的解釋應(yīng)尊重當(dāng)事人的合意和市場的普遍預(yù)期，相關(guān)市場經(jīng)濟(jì)主體可根據(jù)國家基本法律對相關(guān)民事法律行為的后果作出合理的期待。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)主體的持證合法的期待利益。在抵押權(quán)優(yōu)先受償效力的認(rèn)定方面，既要考慮物權(quán)法定原則，又要考慮當(dāng)事人的真實意思表示。因此，在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。
（二）觀點二：不支持抵押權(quán)繼續(xù)有效
黑龍江省高級人民法院“(2015)黑高民申一字第66號”案件、遼寧省沈陽市中級人民法院“(2016)遼01民再42號”案件均認(rèn)為，工程竣工后，當(dāng)事人未及時辦理房地產(chǎn)抵押登記的，之前的在建工程抵押權(quán)效力不自然延續(xù)。
第一，法律對在建工程抵押轉(zhuǎn)房地產(chǎn)抵押有明確規(guī)定，其目的在于督促抵押合同的當(dāng)事人在房屋所有權(quán)人初始登記后，變更原在建工程抵押權(quán)登記為房屋抵押權(quán)登記，以保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。根據(jù)《房屋登記辦法》第三十四條第二款規(guī)定，以在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記；第六十二條規(guī)定，在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。
第二，不動產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)以不動產(chǎn)的權(quán)屬登記證明來確定，由于在建工程的特點，即沒有產(chǎn)權(quán)證，所以在建工程抵押登記屬于一種預(yù)告登記的性質(zhì)，其并不意味著建筑物建成后，抵押權(quán)人對已經(jīng)建成的建筑物自動享有抵押權(quán)，所以，在建工程抵押還必須到有關(guān)部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。
（三）本文觀點
筆者認(rèn)為，根據(jù)建設(shè)部2008年7月1日起施行的《房屋登記辦法》第六十二條“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記”的規(guī)定，該轉(zhuǎn)登記并非重新辦理登記，只是將原已抵押的在建工程在建成并取得房地產(chǎn)權(quán)證后轉(zhuǎn)為房屋抵押登記。當(dāng)事人未將在建工程抵押權(quán)轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記，不應(yīng)當(dāng)影響原設(shè)立的抵押權(quán)效力。
此外，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，抵押權(quán)自登記之日起生效，自法定理由出現(xiàn)時消滅。而抵押權(quán)僅因抵押權(quán)的實現(xiàn)、抵押關(guān)系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，當(dāng)事人未將在建工程抵押權(quán)轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記的，抵押權(quán)效力應(yīng)當(dāng)延續(xù)。
（四）建議
鑒于目前司法實踐中對該問題的判定不一，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在設(shè)立在建工程抵押的過程中謹(jǐn)慎把握以下幾點：
1、在合同中與貸款人明確約定，抵押人有義務(wù)在工程竣工后及時通知并協(xié)助抵押權(quán)人將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押，期間抵押權(quán)效力不因此產(chǎn)生任何瑕疵；否則抵押人構(gòu)成違約。
2、工程的建設(shè)過程中，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期要求抵押人提供工程進(jìn)度證明，或定期到工程地點進(jìn)行實地考察。一旦條件成就，及時到登記機關(guān)辦理在建工程抵押轉(zhuǎn)房地產(chǎn)抵押的相關(guān)手續(xù)。
[1]參見：(2018)最高法民再19號民事判決書。
[2]杜萬華主編，《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第127頁。
[3]參見：(2019)蘇10民終2987號民事判決書。
