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隨著《九民會議紀要》、《民法典》及《擔保制度解釋》的陸續出臺，我國的擔保法律制度正進行系統性的革新改造，上市公司對外擔保的效力規則也發生了根本變化，上市公司擔保原適用的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》(證監會公告〔2017〕16號)、《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(證監發〔2005〕120號)和《關于集中解決上市公司資金被占用和違規擔保問題的通知》(證監公司字〔2005〕37號)部分內容無法繼續適用。在新形勢下，證監會與交易所除在2022年1月7日同時發布修訂后的上市公司監管法規體系，整合、修訂、廢止大量原有規則，從規范運作角度對上市公司的對外擔保審批披露制度進行了修改和統一以外，證監會、公安部、國資委和銀保監會四部門于2022年1月28日聯合發布《上市公司監管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》，對上市公司對外擔保和資金往來的監管等進行了進一步明確。

本文將結合新規，對上市公司對外擔保問題進行分析解讀。

一、關于上市公司對外擔保的新規體系概覽

二、上市公司對外擔保的規則要求

新規體制下，上市公司的對外擔保應遵循如下規則：

（一）  關于上市公司對外擔保的決議機關

《公司法》第十六條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。

綜合2022年新修訂的《上市公司章程指引》及上市規則，原則上，公司章程有權約定對外擔保的決議機關。但如下事項必須經股東大會決議：

1、 本公司及本公司控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產的百分之五十以后提供的任何擔保；

2、 公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計總資產的百分之三十以后提供的任何擔保；

3、 公司在一年內擔保金額超過公司最近一期經審計總資產百分之三十的擔保；

4、 為資產負債率超過百分之七十的擔保對象提供的擔保；

5、 單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產百分之十的擔保；

6、 對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

其中，第3項為今年修訂后的《上市公司章程指引》新增加的監管要求，上海證券交易所主板及深圳證券交易所的主板也在今年新修訂的上市規則中增加上述要求。

（二）  關于上市公司對外擔保的表決程序

由董事會審議對外擔保事項須經出席董事會三分之二以上董事同意；需由股東大會審議的對外擔保必須先行經董事會審議通過。

股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或者受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。對部分對外擔保事項還存在特殊表決政策，如上交所主板及深交所主板的上市規則均規定“公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計總資產的百分之三十以后提供的任何擔保”應當經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

另外，獨立董事應當對上市公司對外擔保事項（不含對合并報表范圍內子公司提供擔保）發表獨立意見。

（三） 關于上市公司控股子公司的對外擔保制度

1、 上市公司對控股子公司的擔保

各交易所在制度整合后出臺的關于上市公司規范運作的自律監管指引，明確上市公司為他人提供擔保包括為其控股子公司提供擔保，這也與之前的規定和操作相一致。

但新規對上市公司向其控股子公司提供擔保的預計及披露，有了新的規定，上市公司可以對資產負債率為70%以上以及資產負債率低于70%的兩類子公司分別預計未來12個月的新增擔保總額度。擔保事項實際發生時，應當及時披露。

2、 上市公司控股子公司的對外擔保

針對上市公司控股子公司的特殊身份，今年的新出的關于上市公司規范運作的自律監管指引新增了如下監管要求：公司控股子公司為公司合并報表范圍內的法人提供擔保的，只需子公司履行審議程序（累計達到需提交上市公司股東大會審議的除外），但仍需及時披露；上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔保的，應視同上市公司提供擔保。《8號指引》也明確上市公司控股子公司對合并報表外的主體提供擔保，視同上市公司提供擔保等。這也與《擔保制度解釋》的要求相一致，具體可看下文關于上市公司對外擔保的效力及責任承擔部分。

（四） 關于上市公司對外擔保涉及的反擔保

關于上市公司對外擔保的情況下對方是否提供反擔保的問題，原有監管要求是需所有被擔保方提供反擔保，最新的上市規則及《8號指引》進行修改，將需要提供反擔保的主體限縮為上市公司控股股東、實際控制人及其關聯方。

（五） 關于上市公司對外擔保的信息披露制度

上市公司對外擔保需要進行披露，披露內容包括董事會或者股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。

三、上市公司違規對外擔保的效力及責任承擔

隨著立法的更新，上市公司違規對外擔保的效力問題正逐步完善。

《公司法》第十六條規定了公司對外擔保的公司內部決議要求，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”在司法實踐的具體適用中就上述條文的規范屬性存在較大爭議，即該條到底是效力性強制性規定還是管理性強制性規定，違反該條規定的擔保行為是否一律無效或者其效力不受影響。

《九民會議紀要》明確違反《公司法》第十六條構成越權代表，此時需區分債權人是否善意，如果債權人善意，擔保合同有效；否則，擔保合同無效。如何認定債權人的善意成為難點，由于上市公司存在信息披露義務要求，《九民會議紀要》從正向角度，明確債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。

《擔保法制度解釋》采用了在越權代表情況下，根據相對人是否善意確定擔保合同是否對公司發生效力。但擔保合同不發生效力，不意味著公司完全不承擔責任，《擔保法制度解釋》規定，人民法院應當根據擔保人、債權人是否有過錯區分不同情形來確定擔保人的賠償責任。但對上市公司的規定，《擔保法制度解釋》更為明確，可簡單歸納為“無披露，不負責”，即“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持”。同時明確了“相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同”，適用相對人與上市公司訂立擔保合同的相關規定，這也與上文提到的上市公司控股子公司的擔保審批及信息披露規則相一致。

四、上市公司違規對外擔保對上市公司的影響

（一） 上市公司違規擔保對再融資的影響

關于上市公司對外擔保，除需關注其效力及責任承擔之外，在發生違規擔保事項后對上市公司的資本運作的影響也需上市公司特別注意。

根據《上市公司證券發行管理辦法（2020修正）》，上市公司違規擔保對其再融資將造成影響，其中，如上市公司擬公開發行證券，其最近十二個月內不得存在違規對外提供擔保的行為，如擬非公開發行證券，上市公司及其附屬公司不得存在違規對外提供擔保且尚未解除的情形。

由于實踐中違規擔保的情形多種多樣，上市公司采取的糾正和補救措施各不相同，經過重大資產重組的上市公司歷史遺留的違規擔保情況則更加復雜，在再融資過程中，如何理解《上市公司證券發行管理辦法（2020修正）》中的違規對外擔保，是實踐操作中需重點關注的。

《5號適用意見》對“違規對外提供擔保”（以下簡稱違規擔保）情形進行定義，是指上市公司及其附屬公司違反相關法律、行政法規、規章、中國證監會發布的規范性文件、公司章程的規定對外提供擔保，并列舉了未按照相關法律規定履行董事會或股東大會表決程序、關聯董事或股東未按照相關法律規定回避表決、批準的對外擔保總額或單項擔保的數額超過中國證監會或者公司章程規定的限額、未按照中國證監會規定的內容在指定媒體及時披露信息、未由獨立董事按規定進行專項說明并發表獨立意見等，具體要求可結合本文關于上市公對外擔保的規則制度部分確定。

關于“尚未解除”的定義，《5號適用意見》明確是指上市公司遞交非公開發行股票申請文件時，上市公司及其附屬公司違規擔保尚未解除或其風險隱患尚未消除，上市公司及其股東的利益安全存在重大不確定性，而不局限于《民法典》中“合同解除”的概念。擔保責任解除主要指上市公司及其附屬公司違規擔保狀態的停止、擔保責任的消滅，或者上市公司及其附屬公司已經采取有效措施消除了違規擔保對上市公司及股東帶來的重大風險隱患等。

（二） 上市公司違規擔保對股東減持的影響。

今年各交易所新出臺的上市規則，新增了以下規則，對違規擔保對股東減持影響進行了進一步的規定：

控股股東、實際控制人應當明確承諾，如存在占用公司資金、要求公司違法違規提供擔保的，在占用資金全部歸還、違規擔保全部解除前不轉讓所持有、控制的公司股份，但轉讓股份所得資金用以清償占用資金、解除違規擔保的除外。

解除限售影響投資者履行承諾、投資者存在對公司的資金占用、公司對投資者存在違規擔保等情形的，不得解除限售。