外商投資增值電信企業(yè)的研究
作者：馮成亮、江丹 2019-03-01香港交易所于2018年4月更新了HKEX-LD43-3，修訂后的 HKEX-LD43-3對以VIE架構(gòu)赴港上市更新了“Narrowly Tailored”原則。 根據(jù)“Narrowly Tailored”原則，除非監(jiān)管部門沒有規(guī)定操作指引或政策不允許，VIE架構(gòu)必須在外資持股比例限制范圍內(nèi)采用，而不論采用VIE協(xié)議方式經(jīng)營業(yè)務(wù)的收入或盈利大小或及重要性，并繼續(xù)明確如果不存在外資持股比例限制，上市申請人不得采用VIE架構(gòu)經(jīng)營業(yè)務(wù)。
增值電信業(yè)務(wù)一直以來為外商限制投資的行業(yè)，根據(jù)最新的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》（以下稱“《負(fù)面清單》”），“對于電信公司，限于中國入世承諾開放的電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)的外資股比不超過50％(電子商務(wù)除外)，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)須由中方控股。”從《負(fù)面清單》的規(guī)定來看，除允許外商全資持有電子商務(wù)企業(yè)股權(quán)以外，外資持有從事其他增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)的股權(quán)比例不得超過50%。
雖然受限于“Narrowly Tailored”原則，但大部分紅籌上市的經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)仍然采用100%協(xié)議控制的形式，而不是就法律允許的外資持股比例50%為限進(jìn)行部分直接股權(quán)控制呢？這和工信部門對外商投資增值電信企業(yè)的審批有很大的關(guān)系。本文主要結(jié)合案例從法律法規(guī)、實(shí)踐操作層面對外商投資增值電信企業(yè)的相關(guān)問題進(jìn)行探討。
（一）外商投資電信企業(yè)的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)《電信業(yè)務(wù)分類目錄（2015年版）》的規(guī)定，增值電信業(yè)務(wù)分為B1類和B2類，B1類和B2類項(xiàng)下又區(qū)分了諸多小類。其中比較常見的如，B21在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)是指利用各種與公用通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)相連的數(shù)據(jù)與交易/事務(wù)處理應(yīng)用平臺，通過公用通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供在線數(shù)據(jù)處理和交易/事務(wù)處理的業(yè)務(wù)。在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)包括交易處理業(yè)務(wù)、電子數(shù)據(jù)交換業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)/電子設(shè)備數(shù)據(jù)處理業(yè)務(wù)），B25信息服務(wù)業(yè)務(wù)（信息服務(wù)業(yè)務(wù)是指通過信息采集、開發(fā)、處理和信息平臺的建設(shè)，通過公用通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。信息服務(wù)的類型按照信息組織、傳遞等技術(shù)服務(wù)方式，主要包括信息發(fā)布平臺和遞送服務(wù)、信息搜索查詢服務(wù)、信息社區(qū)平臺服務(wù)、信息即時(shí)交互服務(wù)、信息保護(hù)和處理服務(wù)等）。
根據(jù)《負(fù)面清單》和《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營類電子商務(wù)）外資股比限制的通告》的規(guī)定，如果僅僅是經(jīng)營在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營類電子商務(wù)），則外商投資比例可以放開至100%，其他的增值電信業(yè)務(wù)，外商投資比例都不得超過50%。不管在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營類電子商務(wù)）還是其他增值電信業(yè)務(wù)，雖然允許一定比例的外資準(zhǔn)入，但引進(jìn)外國投資者投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的公司，仍需要根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》履行外商投資電信企業(yè)的審批程序。當(dāng)然，如果境外直接上市的境內(nèi)企業(yè)或其子公司申請經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，如該企業(yè)外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，則適用內(nèi)資企業(yè)經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的管理規(guī)定和審批程序。[1]
根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定（2016修訂）》的規(guī)定，（1）對于經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的增值電信業(yè)務(wù)的，外商投資電信企業(yè)的注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的增值電信業(yè)務(wù)的，外商投資電信企業(yè)的注冊資本最低限額為100萬元人民幣；（2）經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)（包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)中的無線尋呼業(yè)務(wù)）的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過50%；（3）經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的外商投資電信企業(yè)的外方主要投資者（所謂的“外方主要投資者”，是指在外方全體投資者中出資數(shù)額最多且占全體外方投資者出資總額的30%以上的出資者）應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)申請?jiān)O(shè)立外商投資電信企業(yè)經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，最終都由國務(wù)院工業(yè)和信息化主管部門作出批準(zhǔn)。在國務(wù)院工業(yè)和信息化主管部門作出批準(zhǔn)后，還需要向國務(wù)院商務(wù)主管部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門[2]報(bào)送擬設(shè)立外商投資電信企業(yè)的合同、章程，由國務(wù)院商務(wù)主管部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門作出批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)的決定。
根據(jù)上述規(guī)定，若需要滿足外商投資電信企業(yè)注冊資本的最低限額，對于絕大部分企業(yè)來說并不困難，但是關(guān)于上述第（3）點(diǎn)，外方主要投資者應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的法律法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定，在實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)。經(jīng)登錄工信部網(wǎng)站查詢，盡管工信部曾經(jīng)發(fā)布過《外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)審批服務(wù)指南》（“《服務(wù)指南》”），也在《服務(wù)指南》中明確申請外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)需要提交的文件，但是對于上述第（3）點(diǎn)外方主要投資者應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)的證明文件包含哪些，并未予以明確。就此問題，根據(jù)筆者了解，上述規(guī)定中的“外方的主要投資者”是指境內(nèi)企業(yè)的第一層外方股東中的主要投資者，即只要境內(nèi)企業(yè)的第一層外方股東中的主要投資者滿足具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)的條件即可，而無需向上層層穿透。判斷外方主要投資者是否具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)需要和國家工信部進(jìn)行溝通，國家工信部需根據(jù)具體問題進(jìn)行判斷。
在眾多的紅籌上市的案例中，境內(nèi)企業(yè)的第一層外方股東往往是境外新設(shè)立的SPV（就一般的紅籌架構(gòu)來說，第一層外方股東通常是注冊于香港的殼公司），SPV實(shí)際并不會運(yùn)營任何業(yè)務(wù)，因此在申請外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)時(shí)往往是無法證明外方主要投資者具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)。
（二）案例分析
經(jīng)我們查詢近期以紅籌方式已在香港上市或擬在香港上市的境內(nèi)經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的公司，我們了解到大部分公司采用100%協(xié)議控制的架構(gòu)，但同程藝龍的案例中，采用了50%股權(quán)控制+50%的協(xié)議控制的架構(gòu)。根據(jù)招股書的描述，同程藝龍集團(tuán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
根據(jù)上述股權(quán)結(jié)構(gòu)圖，我們可以發(fā)現(xiàn)北京藝龍和同程網(wǎng)絡(luò)均是采用了50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制。根據(jù)招股書的描述，北京藝龍主要業(yè)務(wù)為通過其網(wǎng)站www.elong.com及移動應(yīng)用程序藝龍旅行提供住宿預(yù)訂服務(wù)，于2018年9月取得了ICP許可證。同程網(wǎng)絡(luò)的主要業(yè)務(wù)為通過其網(wǎng)站www.ly.com、移動的應(yīng)用程序同程旅游、騰訊移動支付平臺的入口及嵌入微信的專有小程序提供在線住宿預(yù)訂、交通票務(wù)及配套增值旅游相關(guān)產(chǎn)品及服務(wù)，于2018年9月取得了ICP許可證。對應(yīng)到具體的增值電信業(yè)務(wù)目錄中，北京藝龍與同程網(wǎng)絡(luò)均從事了B25信息服務(wù)業(yè)務(wù)及B21在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)[3]，因此北京藝龍與同程網(wǎng)絡(luò)允許的最大外資股比為50%。
在本案例中，最終能采用了50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制的架構(gòu)的關(guān)鍵在于北京藝龍與同程網(wǎng)絡(luò)均成功通過了外商投資電信企業(yè)的審批。根據(jù)招股書的描述，經(jīng)與工信部的磋商，藝龍開曼持有相關(guān)域名，并擁有于海外經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的相關(guān)海外經(jīng)驗(yàn)，因此，北京藝龍與同程網(wǎng)絡(luò)符合有關(guān)外商投資電信企業(yè)從事增值電信業(yè)務(wù)的資格要求。
而經(jīng)我們查閱其他的案例中，大部分企業(yè)就申請外商投資電信企業(yè)并未有成功的經(jīng)驗(yàn)。比如新東方在線，境內(nèi)公司提供的在線及手機(jī)教育平臺屬于增值電信范圍，外國投資者禁止持有50%以上的股權(quán)，新東方在線采取的也是100%協(xié)議控制的架構(gòu)。根據(jù)2019年2月1日披露的新東方在線的招股書（申請版本）的描述，經(jīng)北京市通信管理局解釋及確認(rèn)，如果中外合資企業(yè)申請ICP許可證需經(jīng)北京市通信管理局、工信部及工信部認(rèn)為的任何其他政府機(jī)關(guān)的徹底審查及酌情批準(zhǔn)，而有關(guān)審查過程可能持續(xù)數(shù)年，且審查過程中仍可能難以取得批準(zhǔn)，如北京市通信管理局確認(rèn)目前就不會批準(zhǔn)中外合資企業(yè)以增值電信服務(wù)供應(yīng)商的身份申請ICP許可證。另外，如飛揚(yáng)國際，境內(nèi)公司經(jīng)營網(wǎng)站及手機(jī)應(yīng)用，涉及提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，需要獲取ICP許可證，外國投資者不得持有超過50%的股權(quán)，飛揚(yáng)國際采取的是100%協(xié)議控制的架構(gòu)。根據(jù)2019年1月28日披露的飛揚(yáng)國際的招股書（申請版本）的描述，公司曾訪談?wù)憬⊥ㄐ殴芾砭郑弥患倚略O(shè)的境外機(jī)構(gòu)，鑒于其沒有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)和業(yè)績，是不滿足投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的條件的，而且工信部作為批準(zhǔn)中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，尚未發(fā)布任何明確主要外國投資者符合資質(zhì)要求的具體要求文件，此情況仍需要工信部進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。中外合資企業(yè)獲得經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的批準(zhǔn)及ICP許可證的不確定性極大。
結(jié)合上述案例中各地通信管理局反饋的意見，紅籌架構(gòu)中，申請外商投資企業(yè)經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)主要存在兩點(diǎn)障礙：（1）如前述所述，外方主要投資者為境外殼公司，完全沒有運(yùn)營業(yè)務(wù)，不能滿足“具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)”資格要求；（2）實(shí)踐中，因“具有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)”缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)或指引，地方通信管理部門和工信部對于外商投資增值電信企業(yè)的審核有很大的裁量權(quán)，導(dǎo)致通過外商投資電信企業(yè)的審批存在重大不確定性。
對于上述第（1）點(diǎn)障礙，部分企業(yè)進(jìn)行了一些探索，如2018年7月成功上市的映客，在其招股書中明確披露公司律師曾與工信部進(jìn)行訪談，工信部官員明確公司采取的如下措施或被視為證明已符合資質(zhì)要求的因素之一，惟須經(jīng)工信部根據(jù)中國法律及法規(guī)的批準(zhǔn)程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查：a. 在香港設(shè)立兩家公司（包括目前VIE架構(gòu)中的香港SPV和另外一家香港公司），已于海外建立及擴(kuò)張業(yè)務(wù)；b. 在香港設(shè)立的公司在中國境外申請注冊多個(gè)商標(biāo)，旨在于日后運(yùn)用該等商標(biāo)在海外推廣映客的應(yīng)用程序及移動端直播平臺。2019年2月1日披露的新東方在線的招股書也描述公司為符合外商投資增值電信企業(yè)的資格規(guī)定，已經(jīng)采取如下措施，以便在日后允許的情況下收購境內(nèi)經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的公司的股權(quán)：a. 在香港成立及注冊設(shè)立一家公司（除VIE架構(gòu)中的香港SPV以外的公司），以建立及擴(kuò)張海外業(yè)務(wù)及投資與集團(tuán)業(yè)務(wù)產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)的業(yè)務(wù)；b. 香港公司已注冊一個(gè)海外域名，并將于適當(dāng)時(shí)在香港及海外擴(kuò)張業(yè)務(wù)營運(yùn)；c. 透過香港公司，在國際性的iTunes及安卓系統(tǒng)（如Google Play）商店提供多應(yīng)用程序以供下載及使用；d. 集團(tuán)公司已建立海外網(wǎng)站，主要用于向用戶介紹集團(tuán)公司的業(yè)務(wù)及投資者關(guān)系用途；e. 集團(tuán)公司將就進(jìn)一步發(fā)展海外市場營銷及潛在投資或收購進(jìn)行可行性研究，借此完善我們擴(kuò)張當(dāng)前海外業(yè)務(wù)的計(jì)劃。筆者經(jīng)辦的從事增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)在紅籌架構(gòu)搭建過程中，有個(gè)別企業(yè)安排境外殼公司對外簽署部分業(yè)務(wù)運(yùn)營合同，并持有若干知識產(chǎn)權(quán)。
對于上述第（2）點(diǎn)障礙，由于目前確實(shí)缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，獲批準(zhǔn)的外商投資電信企業(yè)的數(shù)量很少[4]。值得思考的是，根據(jù)《商務(wù)部、工業(yè)和信息化部關(guān)于境外直接上市的境內(nèi)企業(yè)申請經(jīng)營電信業(yè)務(wù)適用程序有關(guān)問題的通知》（商資函［2009］第71號）規(guī)定，如該企業(yè)外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，適用內(nèi)資企業(yè)經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的管理規(guī)定和審批程序，對于公眾股持股超過10%的H股上市公司，如果在香港證券市場公開發(fā)行的股份在二級市場流通導(dǎo)致外資股份比例不足10%，通信管理部門應(yīng)該如何監(jiān)管呢？或者H股上市公司收購境內(nèi)從事增值電信業(yè)務(wù)的公司時(shí)，該H股公司公眾持股中外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，但未來二級市場股票流通導(dǎo)致外資持股比例超過10%，該境內(nèi)公司是否需要向通信管理部門進(jìn)行股權(quán)變動申報(bào)呢？
綜上，由于外商投資企業(yè)申請經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)在實(shí)踐中難以通過審批，從事電信增值業(yè)務(wù)的企業(yè)搭建紅籌架構(gòu)基本上都采用了VIE模式。然而，隨著國家對外商投資范圍的不斷擴(kuò)大，我們建議，從事電信增值業(yè)務(wù)的企業(yè)搭建紅籌架構(gòu)時(shí)，應(yīng)先就相關(guān)情況與當(dāng)?shù)氐耐ㄓ嵐芾砭旨皣夜ば挪窟M(jìn)行預(yù)先的溝通，以期紅籌架構(gòu)的搭建符合香港聯(lián)交所日益嚴(yán)格的要求。
[1] 《商務(wù)部、工業(yè)和信息化部關(guān)于境外直接上市的境內(nèi)企業(yè)申請經(jīng)營電信業(yè)務(wù)適用程序有關(guān)問題的通知》（商資函［2009］第71號），境外直接上市的境內(nèi)企業(yè)申請經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的，如該外資企業(yè)外資股份比例超過10%（含10%），適用外商投資電信企業(yè)的管理規(guī)定和審批程序；如該企業(yè)外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，適用內(nèi)資企業(yè)經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的管理規(guī)定和審批程序。境外直接上市的境內(nèi)企業(yè)子公司、境內(nèi)B股上市公司及其子公司申請經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，參照上述辦法辦理。經(jīng)我們電話咨詢廣東省通訊管理局，實(shí)踐中，仍會以此文為依據(jù)判斷是否需要適用外商投資電信企業(yè)的管理規(guī)定和審批程序。
[2] 設(shè)立外商投資電信企業(yè)，屬于經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍增值電信業(yè)務(wù)的，由中方主要投資者憑《外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)審定意見書》向國務(wù)院商務(wù)主管部門報(bào)送擬設(shè)立外商投資電信企業(yè)的合同、章程；屬于經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)增值電信業(yè)務(wù)的，由中方主要投資者憑《外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)審定意見書》向省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門報(bào)送擬設(shè)立外商投資電信企業(yè)的合同、章程。
[3] 雖然對在線數(shù)據(jù)與事務(wù)處理服務(wù)的外資股權(quán)比例已經(jīng)放開至100%，但是提供信息服務(wù)業(yè)務(wù)及第三方交易平臺業(yè)務(wù)在實(shí)踐中往往不可分割，同程網(wǎng)絡(luò)及北京藝龍目前通過其各自擁有的域名（即www.ly.com及www.elong.com）開展信息服務(wù)業(yè)務(wù)及第三方交易平臺業(yè)務(wù)。根據(jù)工信部于二零零六年七月頒布的《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》，第三方交易平臺業(yè)務(wù)服務(wù)提供商須直接擁有其經(jīng)營該業(yè)務(wù)所使用的域名。同時(shí)，根據(jù)此案例中向工信部咨詢的結(jié)果，為特定域名開展業(yè)務(wù)（包括但不限于信息服務(wù)業(yè)務(wù)以及第三方交易平臺業(yè)務(wù)）申請任何增值電信業(yè)務(wù)許可證，僅可通過該特定域名的注冊用戶作出，而注冊用戶以外的任何公司為該域名開展業(yè)務(wù)申請?jiān)鲋惦娦艠I(yè)務(wù)許可證則不予受理或獲批準(zhǔn)。因此不能將第三方交易平臺業(yè)務(wù)單獨(dú)剝離出來轉(zhuǎn)讓給集團(tuán)公司的其他實(shí)體。
[4] 根據(jù)中國信息通信研究院對外發(fā)布的《外商投資電信企業(yè)發(fā)展態(tài)勢(2018年度)》，截至2018年底，獲得批準(zhǔn)的外商投資電信企業(yè)僅121家，其中工信部頒發(fā)許可證的86家。
