新規解讀：結合中基協官方培訓再談私募基金備案的實務關注要點
作者：唐紀遠 2023-03-22一、 前言
2023年2月24日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）正式發布了《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱“《辦法》”）。為幫助私募基金管理人提高合規運作水平，正確理解《辦法》的要求內容，中基協于2023年3月21日舉辦了官方解讀培訓。 本文將結合中基協的培訓講座，對《辦法》中涉及私募基金備案的要點內容進行實務方面的解讀。
二、實務關注要點
一、募集渠道—《辦法》第26條 實務關注要點： 管理人應當自行募集資金，或者委托具有基金銷售業務資格的機構募集資金。根據證監會于2020年8月發布的《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法》第九條的規定，獨立基金銷售機構只允許銷售公募基金和私募證券基金。因此，在備案過程中，中基協會著重關注私募股權基金和創投基金是否違規委托第三方進行代銷。 二、募集要求—《辦法》第27條 實務關注要點： （1）募集過程中不得明示或暗示“保本”、“保收益”，中基協提示，應當關注主體不僅限于管理人，還包括管理人的股東、合伙人、實際控制人、關聯方和基金銷售機構，以及前述機構的工作人員。 （2）關于合格投資者層層穿透：按照合計穿透之后200人來計算。舉例：一只契約型基金向198個自然人和1個有限合伙企業募資，但有限合伙企業穿透之后有7個自然人投資者，加在一起已經超過200人。這種情況下，首先管理人無法在AMBERS系統中完成提交，其次如果在運作過程中被中基協發現，該等情形屬于直接違規，且違規情形比較嚴重。如果投資者在每個層級都出現，該投資者在每一層都要滿足合格投資者的要求。 （3）員工跟投：如果本身跟投金額大于100萬，中基協不要求提供員工證明材料，視為外部投資者；如果員工跟投金額低于100萬并且想要豁免合格投資者標準，對于全職員工要求上傳勞動合同和社保繳納證明（必須得是管理人或者具有人力資源服務資質的機構代為繳納社保，不接受管理人的關聯方、股東、子公司代繳社保）；對于兼職高管，要求上傳勞動合同和近6個月的工資流水。退休員工、試用期員工，不得豁免合格投資者標準。 （4）出資能力相匹配：針對“大額認繳、小額實繳”或者同一個投資者頻繁在多只基金中出資，中基協會要求上傳出資能力證明文件。容易被退回的情形：中基協認為上傳的資產證明流動性比較差，比如提供名下的商業房產作為出資能力證明，中基協會質疑該資產能不能變現以及變現的價格；中基協不認可機構投資者上傳僅由其自身出具的財報作為出資能力證明，需要提供客觀的第三方經審計的年度財務報告；如果機構投資者認繳金額很大且實繳金額很小，其出資能力不能覆蓋，中基協不接受提供其股東或其關聯方的連帶出資能力證明或者承諾，一概不認可非投資者主體本身出具的材料，因為中基協要求投資者是以自有資金為自己購買基金。如果出資能力不能覆蓋認繳金額，減資后再備案。關于投資者認繳后快速拆分份額的情形，具體請參閱中基協2022年9月發布的第三批案例公示的案例一。 三、風險揭示—《辦法》第28條 實務關注要點： 關于特殊風險揭示：如果證券基金主要（指80%以上）投向收益互換、場外期權等場外衍生品標的，流動性較低的標的（比如違約債、高風險債、新三板的標的）的，要進行特殊風險揭示；針對單一投資標的（單一指的是穿透到最底層是單一標的，不包括主從基金master-feeder）的基金，如果是A基金投B基金，B基金投單一標的，即“單一投單一，最后穿透到底層還是單一投資標的”，中基協會懷疑這個架構的合理性和必要性，同時按照單一投資標的基金去認定A和B。 四、受托管理—《辦法》第30條 實務關注要點： 關于“通道”的情形，舉例：中基協2022年9月發布的第三批案例公示的案例二（證券類管理人給雪球結構的產品做通道）；A證券類管理人聘請B證券類管理人做投顧，中基協會關注投顧的“權、責、利、費用”的安排，實操中該投顧可能是基金真正的管理人；“雙GP”變相成為“雙管理人”結構，中基協首先會關注基金治理的相關合同安排，其次是費用安排，再次是投委會的投票席位、誰來擔任執行事務合伙人等進行綜合判定。 五、投資范圍—《辦法》第31條 實務關注要點： 創投基金有且僅能投的只有前期已投資企業上市之后配股，不能投定增、大宗交易、協議轉讓、私募可轉債、可交債。舉例：一只創投基金投向一只股權基金，但這只股權投資基金的投資范圍非常寬泛，比如會投資上市公司定增，中基協認為上層的那只創投基金通過投資股權基金變相突破了創投基金的可投資范圍，中基協會退回并要求那只股權基金修改投資范圍。因此，一旦創投基金嵌套產品再投資，一定要注意投資范圍相匹配的問題。 六、基金規模—《辦法》第33條 實務關注要點： （1）從《辦法》的征求意見稿出臺至今，由于《辦法》對基金備案的實繳募集規模提出了更高的要求，出現了證券類管理人批量備案小規模基金的情形。中基協提醒，這種行為沒有意義，因為中基協未來會出臺指引，并且在指引中明確證券基金的存續規模要求，即使現在突擊備案殼基金，管理人將來可能還要面臨處置、清算這些小規模殼基金。 （2）備案完成后快速贖回屬于管理人的違規行為，中基協會注銷這只產品，因為中基協認為這只產品不存在真實的募集行為，管理人提供了虛假的材料，并對管理人采取自律措施。有些管理人利用分道制從事不合規的相關業務，中基協會取消該管理人的全部優惠措施、便利措施，同時采取自律措施，具體請參閱中基協2022年4月發布的第二批案例公示的案例二。 七、基金治理—《辦法》第34條 實務關注要點： （1）如果一個有限合伙只有一個GP，且管理人要做GP，管理人必須得是執行事務合伙人；如果只有一個GP且GP和管理人分離，即GP和管理人簽署了委托管理協議，則此時GP和管理人必須存在強關聯關系（采用從嚴標準）。 （2）雙GP模式下，GP1是管理人和執行事務合伙人，GP2是執行事務合伙人，中基協接受；但是如果GP1是管理人、非執行事務合伙人，GP2是執行事務合伙人、非管理人，中基協不認可這個結構。如果管理人不是任何一個GP（即簽署委托管理協議），中基協要求管理人必須和其中一個執行事務合伙人存在強關聯關系。 八、封閉運作—《辦法》第35條 實務關注要點： 中基協發現某些管理人頻繁地拆分轉讓份額，后續在發生產品重大變更時，中基協會重點關注；有些專項基金、不托管的基金，不符合當前規則下擴募的要求，卻使用了制式合同（包含擴募安排），中基協會要求退回、刪除擴募條款并重新簽署，因此中基協提醒管理人不得套用制式合同、應準備適用于本基金情況的基金合同。 九、存續期限—《辦法》第36條 實務關注要點： 關于期限錯配的公示案例（具體請參閱中基協2022年4月發布的第二批案例公示的案例五），中基協在前臺做了校驗，對管理人進行弱提醒。實操層面，如果上層基金投資下層基金（存在基金嵌套），且上層基金的期限和下層基金的期限不匹配，二者如果相差6個月以下，中基協認為流動性風險并不是很大，一般不要求管理人修改相關的合同；如果二者相差在6個月以上，中基協原則上會要求申請備案的基金延長存續期限。但有以下四種特殊情況，中基協不要求管理人強制修改合同： （1）上層基金的全體投資者知悉并且同意這個錯配事項； （2）上層基金是一個規范運作的母基金； （3）上層投資者含有社保、保險資金、企業年金、基本養老金等特定投資者； （4）上層基金確實承擔了國家和區域戰略發展目標，是一些重要的產品基金。 十、暫停備案—《辦法》第42條 實務關注要點： 相關承諾事項未履行的情形，舉例：在備案過程中，有時候中基協會向管理人提供一些便利措施，中基協發現管理人在先前備案產品的過程中承諾了相關事項后并沒有限期去履行，中基協在管理人備案下一只產品時會要求管理人先去履行承諾事項，履行完畢之后再備案新產品。 十一、扶優-重點服務—《辦法》第43條 實務關注要點： 中基協不做任何產品的預審核。中基協從2020年2月份開始執行分道制（隨提隨過，事后抽查，半閉環管理），在實操過程中，中基協也會根據情況撤銷、移除管理人分道制資格、事后撤銷產品備案，舉例：管理人受到了行政監管措施、受到了中基協的自律處罰、新增違規行為；管理人長期不做更新，沒有及時履行義務；管理人利用分道制將員工跟投平臺備案成基金從而享受政策便利。中基協提醒，只對優質的管理人提供分道制，一旦管理人不再屬于中基協界定的優質管理人，中基協會隨時采取措施。此外，中基協之后會公開分道制的規則和標準。 十二、限劣-審慎備案—《辦法》第44條 實務關注要點： 情形舉例：管理人是僵尸機構、基金產品嵌套層級太多且存在層層收費的情況時，中基協可能會采取審慎備案的態度。 十三、創投基金的特別規定—《辦法》第45條 實務關注要點： 創業投資基金名稱應當包含“創業投資基金”，或者在公司、合伙企業經營范圍中包含“從事創業投資活動”字樣。中基協提醒，在2023年5月1日之后提交的新產品，以及補正過程中還沒有辦結的產品，管理人應高度重視名稱和經營范圍，提前在工商層面做好關注和變更。 十四、備案信息變更—《辦法》第55條 實務關注要點： 舉例：黑中介協助虛假出資、備案占坑，之后頻繁進行轉讓，在進行重大變更時，中基協不予辦理。早期違規基金（比如早期的證券基金杠桿倍數過高），在產品做信息變更或者展期時，由于杠桿倍數不符合最新要求，中基協不會為該產品辦理展期。一般而言，產品的重大變更大部分屬于快速辦理，不會影響管理人展業。 十五、基金管理人變更—《辦法》第56條 實務關注要點： 中基協提醒，只有新管理人在系統層面做了“接收”的操作后，該條變更才會被中基協看到；中基協不予通過的情形，舉例：新管理人屬于僵尸機構；新管理人在中基協的自律流程中（比如是異常經營機構，被暫停產品備案的管理人，因為有可能隨時被中基協注銷管理人資質）。 十六、基金清算報送—《辦法》第57條 實務關注要點： “一定期限”未來會在指引中明確；如果管理人走清算完成，由于是不可逆的，因此管理人必須上傳最后一次清算材料；中基協接受多樣化的清算方式，比如現金分配、原狀分配，極個別情況下，中基協也接受管理人從基金中除名，基金轉為一般合伙企業運營（以管理人和投資者一致同意為前提）；由于基金清算是不可以撤銷的，一旦基金清算完成，外網公示狀態就是已清算基金，不可以再募集，不可以新申請二次備案；管理人長期拖著不清算，中基協會視情況采取一定的自律措施。 十七、虛假欺騙和黑中介—《辦法》第66條 實務關注要點： 現行犯：管理人為了滿足后期不再擴募的要求，前期和違規機構及其人員進行大額認繳、虛假出資、備案占坑，正在與黑中介合作，中基協暫停備案； 慣犯：多次與黑中介合作，管理人在12個月內備案了首只產品，備案后迅速清算，之后因為中基協發布了關于僵尸機構的要求，管理人又去找黑中介備案產品，中基協暫停備案，移送自律處分。 十八、基金違規行為責任條款—《辦法》第67條 實務關注要點： 證券類管理人參與結構化發債，被中基協發現后，新產品的備案會受到明顯的影響，中基協采取自律措施，且管理人不能以規則生效時間作為說辭。 十九、過渡期安排—《辦法》第83條 實務關注要點： 以產品備案的提交時間為準，不按照募集時間；凡是實施前已經提交但尚未辦理完成的備案和信息變更，都按照《辦法》執行；2019年《備案須知》未被廢止，仍然執行。
三、 結語
中基協通過本次官方培訓，也明確了在已有的《辦法》、《備案申請材料清單》、《備案關注要點》的基礎上，之后會通過發布“指引+案例公示”的形式對實操中不斷發現的新問題進一步“打補丁”。因此，建議管理人及時學習、了解并掌握中基協陸續發布的各項自律監管規則，從而盡可能減少在產品備案過程中被中基協退回的風險，提高基金產品備案的效率。
