淺議中美專利法差異 （一）——由中美貿易戰引發的思考
作者：齊寶鑫 池振華 2020-02-202018年3月22日，美國總統特朗普宣布，針對中國知識產權侵權，美國將對中國出口的價值500億美元的商品征收關稅。[1]特朗普總統在當天的演講當中指責中國竊取美國知識產權、通過限制外國企業在中國的控股權和投資機會的方式，強迫美國進行技術轉讓，并非法侵入美國公司網絡、竊取相關信息。
2018年6月8日凌晨12點，特朗普對價值340億美元的中國出口商品（包括鋼，熱水器，廢棄輪胎等）征收25%關稅。中國于次日反擊，對價值340億美元的美國出口商品（包括豬肉，黃豆，摩托車等）征收25%的關稅，標志著中美貿易戰正式打響。這次的貿易戰背后交織著諸多原因，但美國對中國知識產權制度和保護的不滿是其中重要因素之一。
知識產權一直是中美兩國商業關系爭奪的焦點。從1989年開始，美國就在第一份《特別301報告》中將中國列為知識產權保護和執法力度不足的國家，2018年美國依然在《特別301報告》將中國列入知識產權優先觀察名單，共同被列入該名單的還有印度、印度尼西亞等12個國家。本文通過重點分析中美專利侵權賠償制度和專利權保護手段的差異，試圖尋找分歧的原因。
一、美國對中國專利制度和實施情況的總體評價 1.美國企業對中國專利法律制度的評價 根據美國商會發布的《美國在華企業》2016年年度報告，66％的美國受訪者表示他們認為中國的專利法律和法規是有效的。對于商標、版權和商業秘密，認為有效的占比分別為62％、57％和45％。雖然超過50％的美國企業認為中國專利制度有效，但是總體來說美國企業認為中國專利制度有進步空間。 上圖來源: American Business in China 2016,p15. 2.美國企業對中國專利保護情況的評價 當被問及對于中國專利法的執行效率的看法時，美國企業對中國的評分明顯下降。對于專利部門而言，僅有54％的受訪者認為法律法規的執行是有效的。簡而言之，美國企業更不滿意的是中國法律和法規的執行，而不是法律和法規本身。因此，美國企業的共識是中國政府在新立法之前應優先完善現行法律和法規的執行。 上圖來源:American Business in China 2016, p15. 二、中美專利侵權賠償制度的差異 1.侵權賠償制度差異 （1）概要 中國《專利法》第65條的規定了四種計算專利侵權賠償數額的方法： a 權利人的損失； b 侵權人獲得的利益； c 參照涉案專利許可使用費的倍數合理確定； d 法定賠償。法院可以決定侵權賠償的數額最高可達100萬元人民幣（約合156,100美元）。 美國關于專利侵權的賠償制度主要由US Code的第284條規定，該條規定了如下三種賠償計算方法： a 權利人的損失； b 合理許可費； c 侵權人故意侵權時的3倍賠償制度。 （2）關于權利人的損失 從上述法律規定中可以看出，“權利人的損失”是中美兩國計算專利侵權賠償數額的共同標準，但實際上兩國在對權利人損失的確定范圍上卻有很大差異。中國主要依據“專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積，權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積”[2]計算，美國則根據銷售的流失、價格侵蝕、專利權人增加的成本、侵權人銷售低劣質量的侵權產品給專利權人帶來的名譽損害等確定行為人侵權使權利人遭受的損失，范圍明顯比中國大很多。 （3）關于合理使用費 除“權利人的損失”外，中美兩國也都將專利的“合理許可使用費”作為一項計算標準，中國法律規定“人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額”[3]，但中國適用該條的前提條件是權利人有將涉案專利許可給他人的歷史。而在美國，法官則會使用虛擬談判法（the hypothetical negotiation）和分析法（the analytical method）來自由裁量合理的許可使用費，沒有必須有授權歷史的前提條件的限制。 （4）關于侵權人所獲利益 關于侵權人所獲利益，美國已于1947年專利法修改時將這一標準刪去。相比之下，中國則對使用該標準計算賠償額的情況做出了具體的限制，即“應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。[4]” （5）關于懲罰性賠償 除前三項之外，中美兩國的差異還表現在：美國對故意侵權人規定了懲罰性的賠償制度。根據US Code的第284條“在陪審團未能確認損害賠償額的情況下，法院得將自己決定或估定的損害賠償額增加至3倍?！痹摋l一般針對“故意侵權行為”，通常是在侵權人的行為出于公然地、顯然地不顧專利權人的權利的情況下適用。而中國則沒有該項制度。 關于懲罰性賠償的問題，中國國務院法制辦于2015年12月發布了《專利法修訂草案（送審稿）》，并在第68條中規定：“人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素決定基于原侵權賠償方法計算出數額的一到三倍的賠償額?！笨偫砝羁藦娫?018年第十三屆全國人大的政府工作報告中也宣布，中國將對侵犯知識產權案件實施懲罰性賠償。2018年3月14日，《國務院辦公廳關于印發國務院2018年立法工作計劃的通知》（國辦發〔2018〕14號）發布，根據《通知》，2018年國務院準備提請全國人大常委會審議專利法修訂草案，懲罰性賠償是否能獲得通過可能在近期內有結果。 2.中美專利侵權賠償制度實施情況差異 （1）中國：法定賠償大量適用，判賠數額低 中國雖在《專利法》第65條規定了四種侵權損害賠償的計算方法，但在司法實踐中，由于專利權人怠于舉證[5]及很難證明侵權人的侵權行為與其實際損失中的因果關系，導致法院酌定賠償金額被大量的適用，有數據統計表明,在北京、上海、廣東和江蘇等較為發達的地區，法定賠償金額占同類型專利侵權案件賠償案件的97%左右[6]，另外，專利侵權的賠償額處于整體偏低的狀態，遠遠不能彌補權利人因侵權所受的損失和維權所發生的費用，具體情況請見下圖及表格。 上圖來源：知產寶《中國專利侵權損害賠償司法數據分析報告2013-2016》 不同類型專利最高判賠額、最低判賠額、判賠中位值
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數據來源：知產寶《中國專利侵權損害賠償司法數據分析報告2013-2016》 （2）美國：合理專利許可費為主，判賠數額高 與中國類似的是，美國的專利法雖然也規定了三種賠償額的計算方式，但法院判決時也主要以其中的一種為主：即合理的專利許可使用費。從下圖PwC對美國《2014年的專利訴訟研究》[7]中，我們可以看出上述傾向： 上圖來源：PwC：2014 Patent Litigation Study 對于出現該種現象的原因，PWC在分析報告中指出： “該組數據中包含了NPES（即Non Practicing Entities）的數據。（筆者加：NPES簡要來說就是擁有專利權的主體本身并不實施專利技術，即不將技術轉化為用于生產流通的產品。NPE無法主張實際損失。） 對于確實會因專利侵權而遭受利潤損失的專利權人可能不希望冒險披露計算利潤損失所需的專有成本和利潤信息。 相比于合理的許可使用費，所失利潤比較難以證明。” 對于美國專利侵權損害的賠償額，可見下圖： 上圖來源：PwC：2017 Patent Litigation Study 從上述比較可以看出，相對于美國而言，中國的專利侵權賠償數額總體偏低，法定賠償的大量適用導致知識產權人的利益實際上難以被填平，嚴重挫傷了專利權人的積極性，而由于賠償數額較低，侵權人仍能通過侵權而獲利，這已經違背了侵權救濟制度的初衷，也不能起到預防專利侵權的作用，使制度實施的效果也大打折扣。 三、關于專利保護手段的差異 1.中國：司法與行政并行 對于專利權保護，中國實行的是行政與司法“兩條途徑，相融互補，并行運作”的符合中國國情的特有模式。在發生專利侵權糾紛時，專利權人除采取司法途徑之外，還可以將專利糾紛提交至專利行政部門處理，現行《專利法》第六十條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求專利行政部門處理。” 從以下統計來看，中國從2014 到 2017 年采用行政手段處理專利糾紛的案例逐年增多。2017年的數據相比于2014年增長了近2倍，達到71000件。隨著第四次專利法修訂草案對于專利行政執法權利的加強，行政手段將在解決專利糾紛案件中發揮越來越大的作用。 上圖來源：http://www.san-you.com/English/a/9694.htm 采用行政手段處理專利糾紛的優勢在于速度快，效率高，齊寶鑫律師團隊在某些特定的案件中會建議客戶積極采取行政手段維權。今年3月份，我們接到了客戶C公司的求助，C公司是一家食品生產有限公司，其對一種包裝盒的外觀設計享有專利權，由于其主要業務非生產包裝盒，維權的經費也有限，且面臨著產品就要上市的關頭，客戶希望能快速采取措施遏制侵權，我們建議其向當地的知識產權局發起行政投訴，最終由于知產局的介入，該外觀設計專利“包裝盒”糾紛只用了20天時間，就平息了糾紛。 2. 美國：司法主導 美國對于專利權的保護以司法部門為主導，美國的專利行政部門為美國專利商標局（USPTO）和美國國際貿易委員會（ITC），專利商標局主要負責專利和商標的管理[8]、授權和信息公示等，而國際貿易委員會主要負責調查國際貿易過程中出現的專利侵權的法律問題[9]，兩個機構都在非常特定而且有限的案件中行使管轄權，在行使其管轄權時都是準司法性的,并且必須遵守嚴格的程序，都未涉及到美國本土的專利糾紛解決。 從上述比較來看，中美兩國在專利保護手段方面存在較大不同，中國采取司法加行政手段的雙軌制，而美國則主要將司法途徑作為專利保護手段。為了加強專利保護力度，中國專利法第四次修訂草案（送審稿）不僅大大增加了專利行政部門解決專利糾紛和對專利侵權行為的罰款權利，還完善了行政執法的手段，有增大行政手段在解決專利糾紛中作用的趨勢。美國在《2018年特別301報告》中稱“盡管幾項草案對諸多美國關切的問題進行了處理，但是新法包含令人不安的條款”，其中就包括過度強調行政執法。美國此種不安的原因可以從美國商會《2016年度美國企業在中國白皮書》中看出一些端倪，在該報告的第91頁中，美國在華商會稱“與知識產權的其它方面不同,專利爭議本質上必然會涉及復雜的技術性問題,解決起來既費時又費力。而行政行動會干預私人爭議,導致解決過程更為復雜和耗時,有時甚至會導致更多爭議,因此,更強有力的司法保護才是更好的辦法。”另外,面對激增的工作量,行政主管部門也缺少所需的專業知識和資源,由此可能帶來行政程序負擔激增,造成爭議解決遲延或導致行政程序濫用?！笨梢妼τ谝孕姓侄谓鉀Q專利侵權問題，美國并不持支持態度。 四、對美國企業在中國進行專利維權的建議 鑒于中美之間專利制度存在差異，美企在中國進行專利維權時應考慮中國實際，注意以下方面： 1.行政與司法手段相結合 與司法訴訟相比，行政手段通常被認為具有成本低、效率高、執法手段多樣化等特點，但行政手段解決侵權問題的不足之處在于，若權利人僅選擇采取行政手段維權，則不能主張由于專利侵權所導致的損失。司法途徑不僅能主張損失，而且在解決專利侵權問題更加具有權威性。因此美國企業在中國進行專利維權時，可考慮利用中國特有的雙軌制的專利保護制度，采取司法與行政兩種手段互相配合的方式解決問題。 2. 司法程序：積極舉證 如前所述，在中國的專利侵權訴訟中，法定賠償往往被大量適用，造成這一現象的重要原因之一就是，專利侵權訴訟中原告缺乏對被告侵權情節等損害事實進行舉證，而適用法定賠償得到的金額一般比按照權利人所受損失，侵權人的獲利或者專利使用費的合理倍數要低。錦天城齊寶鑫律師團隊在處理專利侵權訴訟中，不僅將對方侵權作為證明重點，也會將搜集我方損失或者對方獲利的證據作為訴訟重點。對于舉證難的，通過對侵權人侵權獲益進行初步舉證，把部分舉證責任轉移給侵權人；對于沒有侵權產品的利潤證據的，“可提交侵權產品的行業利潤率或專利產品的利潤率；沒有侵權產品生產、銷售數量的直接證據，也可提交侵權產品生產、銷售數量的間接證據，如被告提交給有關部門的相關報告、宣傳資料?！盵10]總之，主張專利侵權賠償時應竭盡所能地提交與侵權賠償相關的證據，法院才能在此基礎上酌定比目前更高的賠償額。 五、結語 中美在專利賠償制度和保護手段上存在很大差異。中國歡迎美國對中國專利制度和專利權保護提出建議，并應主動向美國汲取經驗，發展出具有中國特色的專利制度，美國也應該認識到每個國家有自身國情的差異，應尊重中國發展的需要，求同存異。兩國制度上的差異不應成為阻礙貿易發展的壁壘，貿易爭端的處理方式也不應是斗爭，而應該是談判。美國和中國應進一步走向合作，一起追求雙方和世界的共同利益。
