勞務派遣與勞務外包差異實務分析
作者：張玉詔 2023-07-122023年4月11日，重慶市人力資源和社會保障局辦公室發布《關于印發<重慶市勞務派遣規范用工指引>的通知》,通知中強調了勞務派遣和勞務外包的區別，為用工需求方提示了勞務派遣和勞務外包在實踐運用中應注意的事項。
為便于客戶單位準確把握勞務派遣和勞務外包的區別，進一步避免“假外包、真派遣”的法律風險，筆者根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》中對勞務派遣和勞務外包區別的規定，結合實踐經驗，對勞務派遣與勞務外包的差異進行簡要實務分析。
一、勞務派遣和勞務外包締約主體差異
根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》規定：經營勞務派遣業務需要一定的資質，應取得《勞務派遣經營許可證》后方可經營勞務派遣業務；在勞務外包關系中，外包的項目不涉及國家規定的特許內容，無需辦理行政許可，沒有特別的資質要求。
實踐中，勞務派遣和勞務外包締約主體差異主要體現在：
1.具有勞務派遣資質的單位，在其工商注冊的經營范圍中，通常會載明“經營勞務派遣業務”“勞務派遣服務”類似內容。用工需求方在選擇勞務派遣單位時，一般還會審查派遣單位是否持有合法有效的《勞務派遣經營許可證》。
2.提供勞務外包服務的單位，不必持有特定的經營許可證，但其工商注冊的經營范圍中，通常會載明“勞務服務外包”“勞務外包”等通用型勞務的內容，或“清潔服務”“保潔服務”“保安服務”“會務服務”“展示展覽服務”“搬運裝卸服務”等特定型勞務的內容。因此，用工需求方在選擇勞務外包服務單位時，一般會考慮勞務外包單位的業務特長、實操經驗、服務價格等因素。
二、勞務派遣和勞務外包締約內容差異
根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》規定，勞務派遣的主要特征包括：由勞務派遣單位招用勞動者，并與被派遣勞動者建立勞動關系，簽訂勞動合同；用工單位使用被派遣勞動者，但與被派遣勞動者不建立勞動關系，不直接簽訂勞動合同；被派遣勞動者的勞動過程受用工單位的指揮管理。
勞務外包的主要特征包括：發包單位與承包單位基于外包合同形成民事上的契約關系；發包單位和承包單位約定將發包單位一定工作交付給承包單位完成，由發包單位支付承包單位一定的費用；承包單位與所雇用的勞動者建立勞動關系并對勞動者進行管理和支配；發包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動者。
實踐中，勞務派遣和勞務外包締約內容差異主要體現在：
1.合同名稱不同。
勞務派遣單位和實際用工單位簽訂的合同，一般采用《勞務派遣協議》《勞務派遣服務協議》等名稱。
勞務外包單位和用工需求方簽訂的合同，一般采用《勞務外包合同》《崗位外包合同》《XX服務合同》《XX業務外包合同》等名稱，命名具有一定隨意性，但不應包含“派遣”二字。
2.合同各方主體稱謂不同。
勞務派遣用工中，輸出勞務派遣一方一般稱為“勞務派遣單位”；接收勞務一方一般稱為“實際用工單位”。
勞務外包合同中，提供勞務服務一方一般稱為“勞務外包單位”“提供勞務單位”“勞務服務方”“勞務承包單位”等；接收服務一方一般稱為“勞務發包單位”“接收服務方”等。
3.合同標的不同。
一般認為，勞務派遣的標的是“提供勞務的人”，即“勞動者”。因此，實踐中，勞務派遣協議對合同標的的約定，通常首先會確定勞務派遣員工的崗位，再根據崗位確定具體的勞務派遣員工。勞務派遣員工通常是確定的、特定的，勞務派遣單位和實際用工單位通常會完善一份《勞務派遣員工名單》，載明員工的姓名、性別、出生年月、身份證號、聯系方式等員工信息，以便實際用工單位對員工進行具體的支配和管理。除非出現法律、法規規定實際用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位的情形，派遣員工將一直保持穩定性。
勞務外包的標的則是“勞務”，或“服務”，不強調 “特定的提供勞務的人”。因此，實踐中，勞務外包合同對合同標的的約定，一般會體現服務的具體內容、范圍、標準、時間和驗收要求等，通常會以“勞務外包單位完成符合合同約定的服務內容”作為合同的目的及支付費用的條件；通常不會對提供勞務的人員作具體的限定，勞務外包單位可以根據自身情況更換服務人員，只需保證提供的服務符合合同約定。當服務人員提供的服務不能滿足合同約定時，接收服務一方無權也不必將該人員“退回”勞務外包單位，只需根據合同約定，責令勞務外包單位“更換”，或相應扣減服務費即可。
4.考核對象和方式不同。
實踐中，勞務派遣和勞務外包都存在考核。
在勞務派遣法律關系中，只需勞務派遣單位和實際用工單位在勞務派遣協議中約定，以及勞務派遣單位與勞動者在勞動合同中約定，實際用工單位即有權直接對派遣員工進行考核，并以考核結果作為員工獎懲、職務任免、薪酬待遇計發的依據，考核可以直接在實際用工單位和派遣員工之間發生，而無需在勞務派遣單位和實際用工單位間發生。
在勞務外包法律關系中，提供服務的一方是勞務外包單位，因此，接收服務單位只需要對勞務外包單位提供的服務進行整體考核、評價即可，無權也無需對個別特定勞動者行為表現進行考核、評價。考核、評價將影響勞務外包單位獲取勞務費或服務費的金額、是否承擔違約責任等；但對特定勞動者的考核，卻屬于勞務外包單位內部的事情，由勞務外包單位根據其規章制度和考核體系自行處理，與接收服務單位無關。
三、勞務派遣和勞務外包用工管理差異
根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》規定，在支配與管理方面，勞務派遣中的用工單位直接對被派遣勞動者日常勞動進行指揮管理，被派遣勞動者受用工單位的規章制度管理；勞務外包的發包單位不參與對勞動者指揮管理，由承包單位直接對勞動者進行指揮管理。
實踐中，勞務派遣和勞務外包用工管理差異主要體現在：
1.勞務派遣員工將直接作為實際用工單位的員工納入人力資源管理體系。實際用工單位將建立勞務派遣員工的花名冊，對勞務派遣員工進行制度、崗位、安全培訓，對勞務派遣員工給予定崗、定職、定責，對勞務派遣員工進行考勤管理，對勞務派遣員工進行獎勵或懲戒，甚至勞務派遣員工可以選擇加入實際用工單位的工會組織，成為工會會員并享有相應的權利、履行相應的義務。總之，除了勞動合同與勞務派遣單位簽訂、社會保險由勞務派遣單位繳納、基本工資由勞務派遣單位支付以外，勞動合同履行過程中的其他勞動者與用人單位之間的權利、義務，均在實際用工單位和勞動者之間直接發生。只有當出現退工或涉及到勞動關系解除、終止的情形時，才需要實際用工單位和勞務派遣單位配合處理。
2.勞務外包法律關系中，勞動者的勞動關系、社保關系、工資關系均在勞務外包單位，接收服務單位與勞動者之間不發生任何管理、指揮行為。實踐中，接收服務單位一般會要求勞務外包單位成立項目管理班子，自行對提供服務的勞動者進行培訓、管理、考核、評價；或由勞務外包單位安排一名或多名合同履行的日常對接人，對其提供服務的勞動者進行管理。接收服務單位只與勞務外包單位的項目管理班子或指定的日常對接人進行聯系、交換意見、提出對勞務外包單位的要求，如果涉及服務現場的基本管理制度、規章制度等要求勞務外包單位遵守的，應當由雙方在勞務外包合同中約定，并由勞務外包單位自行轉達給其服務人員。
四、勞務派遣和勞務外包費用計付差異
根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》規定，工作成果衡量標準方面，在勞務派遣中，用工單位根據勞務派遣單位派遣的勞動者數量、工作內容和時間等與被派遣勞動者直接相關的要素，向勞務派遣單位支付服務費；在勞務外包關系中，發包單位根據外包業務的完成情況向承包單位支付外包費用，與承包單位使用的勞動者數量、工作時間等沒有直接關系。
實踐中，勞務派遣和勞務外包用工管理差異主要體現在：
1、勞務派遣用工中，實際用工單位支付給勞務派遣單位的服務費，實際上多是采用“成本加酬金”的方式計付。即，勞務派遣單位和實際用工單位會核算勞動者的工資、福利待遇、社會保險等基本用工成本，在成本固定的情況下，勞務派遣單位根據勞動者的人數，按照定額額外收取一定金額的“管理服務費”，作為其收益。因此，在勞務派遣用工中，勞務派遣單位賺取的基本是固定金額的“服務管理費”，一般不會面臨虧損的風險。
2、勞務外包服務中，服務費的計算方式多種多樣，常見的包括：
（1）以時間為單位計取的模式。例如保安服務、保潔服務、綠植養護服務等。外包服務單位和接收單位會商定，按照多少錢一個月、多少錢一個季度或多少錢一年等模式計費；
（2）以人員數量為單位計取的模式。例如搬運服務、駕駛服務等。外包服務單位和接收單位會商定，按照合同履行期間每個服務人員多少錢，每增加或減少一個服務人員如何處理的模式計費；
（3）以服務效果為計費依據的模式。例如營銷服務、促銷服務、策劃服務等。外包服務單位和接收單位會商定，根據服務的效果為接收單位帶來的收益，按照一定比例計取服務費。
不論采用何種模式計費，成本和利潤都是勞務外包單位自己考慮和控制的，接收服務單位只提服務需求，不會考慮外包單位的成本，通常會選擇服務費標準合理或最低的供應商合作。因此，勞務外包單位只有通過提升管理、提高效率的方式來盈利，同時也存在虧損風險。
五、勞務派遣和勞務外包爭議解決差異
根據《重慶市勞務派遣規范用工指引》規定，法律關系方面，勞務派遣涉及三方關系，勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣合同關系，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系，用工單位與被派遣勞動者之間的實際用工關系；勞務外包涉及兩方關系，發包單位與承包單位之間的合同關系，承包單位與勞動者的勞動合同關系。
法律適用方面，勞務派遣主要適用《中華人民共和國勞動合同法》《勞務派遣行政許可實施辦法》《勞務派遣暫行規定》；勞務外包主要適用《中華人民共和國民法典》。
實踐中，勞務派遣和勞務外包爭議解決差異主要體現在：
1.在勞務派遣中，實際用工單位往往需加入爭議解決：
（1）勞動者出現試用期內不符合錄用條件、不能勝任工作、嚴重違反規章制度、嚴重失職或營私舞弊損害公司利益等可能導致勞動合同變更、解除或終止的情形時，實際用工單位應當向勞務派遣單位報告并提供資料，由勞務派遣單位作出處理；
（2）勞動者發生工傷事故等情形的，實際用工單位應當及時向勞務派遣單位報告，并協助勞務派遣單位處理；
（3）勞動者與勞務派遣單位和實際用工單位發生勞動爭議的，通常會將用人單位和實際用工單位作為共同被告（或被申請人）進行訴訟或仲裁；
（4）勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。
2.在勞務外包中，接收服務單位一般不牽涉爭議：
（1）勞動者與外包單位發生勞動爭議的，由外包單位自行處理并依法承擔責任，接收服務單位不需要承擔連帶責任；
（2）外包單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由外包單位承擔侵權責任；
（3）接收服務單位因場地安全管理等問題，導致外包單位的員工發生人身、財產損害的，根據《中華人民共和國民法典》關于侵權責任的規定，承擔民事責任。
六、其他需要注意的事項
1.勞務需求單位在接收勞務外包單位服務過程中，有時外包單位會要求接收服務單位為其員工安排住宿、交通，或使用接收服務單位的管理系統、食堂就餐卡等。此種方式在實務中不建議，應當盡量避免。若確實無法避免的，勞務需求單位應當在與勞務外包單位的勞務外包合同中約定，前述物質條件為勞務需求單位為勞務外包單位提供的履行合同的條件；同時由勞務外包單位與其勞動者在勞動合同中約定，前述物質條件視為勞務外包單位為其員工提供的勞動條件。進而將勞務需求單位提供的物質條件進行轉化，避免被認定為勞務派遣用工模式。
2.實踐中，還有一種“業務外包”模式，即，發包方將某項業務發包給承包方，由承包方向發包方交納“管理費”，同時自己經營該項業務，自負盈虧、自擔風險，例如常見的“食堂承包”“柜臺承包”等。此種商業模式，不屬于本文論述的勞務外包，而是經營權讓渡，實踐中應加以區分。
勞務派遣是勞動合同用工的補充形式，但基于現行法律、法規的特殊要求，其適用范圍窄、限制條件多。在這樣的背景下，勞務外包應運而生，且不斷發展壯大。勞務外包嚴格來說并非一種用工形式，而是市場經濟專業化分工的產物。用人單位應充分了解勞務派遣和勞務外包的特點、優劣，依法合規選擇和踐行兩種模式，才能有效控制用工成本和法律風險。
