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涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中有一定特殊性，主要體現(xiàn)在構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形、審查的考慮因素和附加限制性條件等方面。

1.何為經(jīng)營者集中

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”（第二十條）。

2.審查經(jīng)營者集中的因素

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮如下因素“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素?！保ǖ诙邨l）

3. 附加限制性條件

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！保ǖ诙藯l）

“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！保ǖ诙艞l）

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查辦法》的規(guī)定，“在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進(jìn)行調(diào)整的限制性條件。根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：（一）剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等結(jié)構(gòu)性條件；（二）參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；（三）結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件?！保ǖ谑粭l）

根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》的規(guī)定“本規(guī)定所稱剝離，是指剝離義務(wù)人將剝離業(yè)務(wù)出售給買方的行為。剝離義務(wù)人，是指按照審查決定應(yīng)當(dāng)出售剝離業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。剝離業(yè)務(wù)，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場開展有效競爭所需要的所有要素，包括剝離義務(wù)人的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、股權(quán)、關(guān)鍵人員以及客戶協(xié)議或供應(yīng)協(xié)議等權(quán)益。剝離業(yè)務(wù)可以是參與集中經(jīng)營者的子公司、分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)部門。監(jiān)督受托人，是指受申報方委托并經(jīng)商務(wù)部同意，在自行剝離階段負(fù)責(zé)對剝離進(jìn)行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織。剝離受托人，是指受申報方委托并經(jīng)商務(wù)部同意，在受托剝離階段負(fù)責(zé)出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織?！保ǖ谒臈l）

4.相關(guān)規(guī)定概要

由于《反壟斷法》主要針對原則性問題進(jìn)行規(guī)定，而涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中有一定特殊性，《禁止規(guī)定》[1]主要系針對實(shí)施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為的規(guī)范，暫未涉及關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中。

另，目前我國反壟斷法體系中，涉及經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定主要有《經(jīng)營者集中申報辦法》；《經(jīng)營者集中審查辦法》；《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》；《關(guān)于規(guī)范經(jīng)營者集中案件申報名稱的指導(dǎo)意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導(dǎo)意見》；《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》；《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》；《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》；《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》；《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》；《經(jīng)營者集中反壟斷審查辦事指南》等。

5.《意見稿》、《指南》[2]帶來的啟示

上述法律法規(guī)為提起經(jīng)營者集中申報的條件、程序、資料準(zhǔn)備、處罰等提供了相關(guān)指引，而本次《意見稿》、《指南》在涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中方面做出了相關(guān)補(bǔ)充，進(jìn)一步完善了有關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中行為及關(guān)注重點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中具有很高的參考價值，整理如下：

（1）涉及知識產(chǎn)權(quán)的交易可能構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形

經(jīng)營者通過知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和排他性許可可能取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。具體分析時，可以考慮以下因素：

（一）知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成獨(dú)立業(yè)務(wù)；（二）知識產(chǎn)權(quán)在上一會計年度是否產(chǎn)生了獨(dú)立且可計算的營業(yè)額；（三）知識產(chǎn)權(quán)許可的方式和期限。（指南第二十條）

（2）涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條件類型

涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條件包括結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件和綜合性條件，通常根據(jù)個案情況，針對經(jīng)營者集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果，對限制性條件建議進(jìn)行評估后確定。（指南第二十二條）

（3）涉及知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)性條件

經(jīng)營者可以提出剝離知識產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)所涉業(yè)務(wù)的限制性條件建議。經(jīng)營者通常需確保知識產(chǎn)權(quán)受讓方擁有必要的資源、能力并有意愿通過使用被剝離的知識產(chǎn)權(quán)或者從事所涉業(yè)務(wù)參與市場競爭。剝離應(yīng)有效、可行、及時，以避免相關(guān)市場的競爭狀況受到影響。（意見稿第二十二條、指南第二十三條）

（4）涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為性條件

涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為性條件根據(jù)個案情況確定，限制性條件建議可能涉及以下內(nèi)容：（一）知識產(chǎn)權(quán)許可。（二）保持知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)業(yè)務(wù)的獨(dú)立運(yùn)營。相關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)具備在一定期間內(nèi)進(jìn)行有效競爭的條件。（三）對知識產(chǎn)權(quán)許可條件進(jìn)行約束，包括要求經(jīng)營者在實(shí)施專利許可時遵守公平、合理、無歧視義務(wù)，不進(jìn)行搭售等，經(jīng)營者通常需通過具體安排確保其遵守該義務(wù)。（四）收取合理的許可使用費(fèi)。經(jīng)營者通常應(yīng)詳細(xì)說明許可費(fèi)率的計算方法、許可費(fèi)的支付方式、公平的談判條件和機(jī)會等。（指南第二十四條）

（5）涉及知識產(chǎn)權(quán)的綜合性條件

經(jīng)營者可將結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合，提出涉及知識產(chǎn)權(quán)的綜合性限制性條件建議。（意見稿第二十四條、指南第二十五條）

一些涉及知識產(chǎn)權(quán)的情形可能構(gòu)成不同類型的壟斷行為，也可能涉及特定主體，可根據(jù)個案情況進(jìn)行分析，適用《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定。本次《意見稿》、《指南》做了如下歸納：

1.專利聯(lián)營

根據(jù)《意見稿》、《指南》的表述“專利聯(lián)營是指兩個或者兩個以上經(jīng)營者將各自的專利共同許可給聯(lián)營成員或者第三方。專利聯(lián)營各方通常委托聯(lián)營成員或者獨(dú)立第三方對聯(lián)營進(jìn)行管理。聯(lián)營具體方式包括達(dá)成協(xié)議，設(shè)立公司或者其他實(shí)體等。專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高許可效率，具有促進(jìn)競爭的效果。但是，專利聯(lián)營也可能排除、限制競爭。（意見稿第二十五條、指南第二十六條）

具體分析時可以考慮以下因素：（一）經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）聯(lián)營中的專利是否涉及具有替代關(guān)系的技術(shù)；（三）是否限制聯(lián)營成員單獨(dú)對外許可專利或研發(fā)技術(shù)；（四）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營交換商品價格、產(chǎn)量等信息；（五）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營進(jìn)行交叉許可或者獨(dú)占性回授、訂立不質(zhì)疑條款及實(shí)施其他限制等；（六）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營以不公平高價許可專利、搭售、附加不合理交易條件或者實(shí)行差別待遇等。” （指南第二十六條）

2.標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的特殊問題（意見稿為“禁令救濟(jì)”）

根據(jù)《意見稿》的表述“禁令救濟(jì)是指擁有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者請求法院或者相關(guān)部門頒發(fā)限制使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的命令。禁令救濟(jì)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人依法享有的維護(hù)其合法權(quán)利的救濟(jì)手段。擁有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用禁令救濟(jì)申請迫使被許可人接受其提出的不公平的高價許可費(fèi)或者其他不合理的許可條件，可能排除、限制競爭。（意見稿第二十六條）

根據(jù)《指南》的表述“標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指實(shí)施某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必不可少的專利。認(rèn)定擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)依據(jù)本指南第十四條進(jìn)行分析，同時還可以考慮以下因素：（一）標(biāo)準(zhǔn)的市場價值、應(yīng)用范圍和程度；（二）是否存在具有替代關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)，包括使用具有替代關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)的可能性和轉(zhuǎn)換成本；（三）行業(yè)對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的依賴程度；（四）相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)情況與兼容性；（五）納入標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)技術(shù)被替換的可能性。（指南第二十七條）

擁有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定，迫使被許可人接受其提出的不公平高價許可費(fèi)或者其他不合理的許可條件，可能排除、限制競爭。具體分析時，可以考慮以下因素：（一）談判雙方在談判過程中的行為表現(xiàn)及其體現(xiàn)出的真實(shí)意愿；（二）相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利所負(fù)擔(dān)的有關(guān)禁令救濟(jì)的承諾；（三）談判雙方在談判過程中所提出的許可條件；（四）請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定（意見稿：申請禁令救濟(jì)）對許可談判的影響；（五）請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定（意見稿：申請禁令救濟(jì)）對下游相關(guān)市場競爭和消費(fèi)者利益的影響?！保ㄒ庖姼宓诙鶙l、指南第二十七條）

3.著作權(quán)集體管理

根據(jù)《意見稿》的表述“著作權(quán)集體管理組織是指為著作權(quán)權(quán)利人的利益依法設(shè)立，根據(jù)權(quán)利人授權(quán)、對權(quán)利人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進(jìn)行集體管理的社會團(tuán)體。”（意見稿第二十七條）“著作權(quán)集體管理通常有利于單個著作權(quán)人權(quán)利的行使，降低個人維權(quán)以及用戶獲得授權(quán)的成本，促進(jìn)作品的傳播和著作權(quán)保護(hù)。但是，著作權(quán)集體管理組織在開展活動過程中，有可能濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭。具體分析時，可以根據(jù)行為的特征和表現(xiàn)形式，認(rèn)定可能構(gòu)成的壟斷行為并分析相關(guān)因素?！保ㄒ庖姼宓诙邨l、指南第二十八條）

關(guān)于如何認(rèn)定和分析經(jīng)營者是否濫用知識產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)生“排除、限制競爭”的行為。《禁止規(guī)定》和《意見稿》、《指南》均分別進(jìn)行了陳述。

分析認(rèn)定經(jīng)營者涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為，可以采取以下步驟：“（一）確定經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)行為的性質(zhì)和表現(xiàn)形式；（二）確定行使知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者之間相互關(guān)系的性質(zhì)；（三）界定行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的相關(guān)市場；（四）認(rèn)定行使知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者的市場地位；（五）分析經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對相關(guān)市場競爭的影響?！保ń挂?guī)定第十五條）

分析原則：“（一）采用與其他財產(chǎn)性權(quán)利相同的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，遵循《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定；（二）考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)；（三）不因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其在相關(guān)市場具有市場支配地位；（四）根據(jù)個案情況考慮相關(guān)行為對效率和創(chuàng)新的積極影響?！?（意見稿第一條、指南第二條）

分析思路：“（一）分析行為的特征和表現(xiàn)形式。經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，可能是行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，也可能是與行使知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為。通常根據(jù)經(jīng)營者行為的特征和表現(xiàn)形式，認(rèn)定可能構(gòu)成的壟斷行為。（二）界定相關(guān)市場。界定相關(guān)市場，通常遵循相關(guān)市場界定的基本依據(jù)和一般方法，同時考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。（三）分析行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響。分析行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響,通常需要結(jié)合相關(guān)市場的競爭狀況，并對具體行為進(jìn)行分析。（四）分析行為對創(chuàng)新和效率的積極影響。經(jīng)營者行為對創(chuàng)新和效率可能產(chǎn)生積極影響，包括促進(jìn)技術(shù)的傳播利用、提高資源的利用效率等。分析上述積極影響，需考慮其是否滿足本指南第六條規(guī)定的條件?！保ㄖ改系谌龡l）

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)，禁止規(guī)定及意見稿在分析方法和思路進(jìn)行了原則性的指引，主要重點(diǎn)在于在分析和確認(rèn)相關(guān)市場[3]后，經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對相關(guān)市場的競爭情況會產(chǎn)生何種影響。而對于分析、判斷該等行為和影響需要考慮的因素，禁止規(guī)定、意見稿和指南分別進(jìn)行了列舉。

分析認(rèn)定經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對競爭的影響，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：“（一）經(jīng)營者與交易相對人的市場地位；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（四）產(chǎn)業(yè)慣例與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展階段；（五）在產(chǎn)量、區(qū)域、消費(fèi)者等方面進(jìn)行限制的時間和效力范圍；（六）對促進(jìn)創(chuàng)新和技術(shù)推廣的影響；（七）經(jīng)營者的創(chuàng)新能力和技術(shù)變化的速度；（八）與認(rèn)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對競爭影響有關(guān)的其他因素?！?（禁止規(guī)定第十六條）

分析排除、限制影響的考慮因素：“（一）評估相關(guān)市場的競爭狀況，可以考慮以下因素：行業(yè)特點(diǎn)與行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進(jìn)入的難易程度；交易相對人的市場地位及對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度；相關(guān)技術(shù)更新、發(fā)展趨勢及研發(fā)情況等。計算經(jīng)營者在相關(guān)技術(shù)市場的市場份額，可根據(jù)個案情況，考慮利用該技術(shù)生產(chǎn)的商品在相關(guān)市場的份額、該技術(shù)的許可費(fèi)收入占相關(guān)技術(shù)市場總許可費(fèi)收入的比重、具有替代關(guān)系技術(shù)的數(shù)量等。（二）對具體行為進(jìn)行分析，可以考慮以下因素：經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系；經(jīng)營者的市場份額及其對市場的控制力；行為對產(chǎn)量、區(qū)域、消費(fèi)者等方面產(chǎn)生限制的時間、范圍和程度；行為設(shè)置或者提高相關(guān)市場進(jìn)入壁壘的可能性；行為對技術(shù)創(chuàng)新、傳播和發(fā)展的阻礙；行為對行業(yè)發(fā)展的阻礙；行為對潛在競爭的影響等。判斷經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，根據(jù)個案情況，可以考慮在沒有該行為的情況下，經(jīng)營者是否具有實(shí)際或者潛在的競爭關(guān)系?！保ㄒ庖姼宓谒臈l、指南第五條）“通常情況下，如果經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系，其行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的可能性更大?！?（意見稿第四條）

一般情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)的行使與保護(hù)有其具體的相關(guān)規(guī)定（《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等），通常情況下不會直接涉及適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)則。但是對于經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為仍然會受到反壟斷法律法規(guī)的制約。（“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！薄斗磯艛喾ā返谖迨鍡l）

根據(jù)目前我國出臺的相關(guān)規(guī)定（包括征求意見稿、指南），經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)或者從事相關(guān)行為時，達(dá)成或者實(shí)施壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，或者實(shí)施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的，都將可能觸發(fā)的反壟斷法上的問題。綜上，建議經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，除關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律規(guī)范外，應(yīng)當(dāng)格外注意行使相關(guān)權(quán)利是否會涉上述行為，提前與技術(shù)、法務(wù)部門溝通，并進(jìn)行必要的分析和研判，以免違反與反壟斷領(lǐng)域的相關(guān)的強(qiáng)制規(guī)定。