期貨強行平倉制度及法律性質分析
作者：郭重清 王芮 2021-07-05期貨強行平倉是指基于法定或約定事由，由期貨交易所（以下簡稱“交易所”）或期貨公司對會員或交易者部分或全部持倉進行反向對沖平倉的一種強制措施，是期貨交易核心風險控制制度之一。依據強行平倉的實施主體不同，強行平倉分為交易所實施的強行平倉和期貨公司實施的強行平倉。
一、交易所實施的強行平倉
1. 強行平倉原因
《期貨交易所管理辦法》第八十四條規定：“有根據認為會員或者客戶違反期貨交易所交易規則及其實施細則并且對市場正在產生或者即將產生重大影響，為防止違規行為后果進一步擴大，期貨交易所可以對會員或者客戶采取下列臨時處置措施：（六）強行平倉。期貨交易所按交易規則及其實施細則規定的程序采取前款第（四）項、第（五）項或者第（六）項措施的，應當在采取措施后及時報告中國證監會”。交易所實施的強行平倉，是基于維護金融安全、控制市場風險的目的，確保期貨交易雙方履約。
具體而言，交易所交易規則中對強行平倉原因的規定匯總如下：
交易所 | 交易規則 | 具體規定 |
上海期貨交易所 | 《上海期貨交易所風險控制管理辦法》（修訂后，于2020年12月7日起施行） | 第三十七條 當會員、客戶出現下列情況之一時，交易所對其持倉實行強行平倉： （一）會員結算準備金余額小于零，并未能在規定時限內補足的； （二）持倉量超出其限倉規定的； （三）相關品種持倉沒有在規定時間內按要求調整為相應整倍數的； （四）因違規受到交易所強行平倉處罰的； （五）根據交易所的緊急措施應當予以強行平倉的； （六）其他應當予以強行平倉的。 |
鄭州商品交易所 | 《鄭州商品交易所期貨交易風險控制管理辦法》 | 第三十七條 會員或者客戶有下列情形之一的，交易所有權進行強行平倉： （一）結算準備金余額小于零并未能在規定時間內補足的； （二）持倉量超出其限倉規定的； （三）進入交割月份的自然人持倉； （四）因違規受到交易所強行平倉處罰的； （五）根據交易所的緊急措施應予強行平倉的； （六）其他應予強行平倉的。 |
大連商品交易所 | 《大連商品交易所風險管理辦法》 | 第四十一條 當會員、境外特殊參與者、客戶出現下列情形之一時，交易所有權對其持倉進行強行平倉： （一）會員或其受托結算的任一明細賬戶的結算準備金余額小于零，并未能在規定時限內補足的； （二）非期貨公司會員、境外特殊非經紀參與者和客戶持倉量超出其限倉規定的； （三）因違規受到交易所強行平倉處罰的； （四）根據交易所的緊急措施應予強行平倉的； （五）其他應予強行平倉的。 |
中國金融期貨交易所 | 《中國金融期貨交易所風險控制管理辦法》 | 第二十二條 會員、客戶出現下列情形之一的，交易所對其持倉實行強行平倉： （一）結算會員結算準備金余額小于零，且未能在第一節結束前補足； （二）非期貨公司會員、客戶持倉超出持倉限額標準，且未能在第一節結束前平倉； （三）因違規、違約受到交易所強行平倉處理； （四）根據交易所的緊急措施應當予以強行平倉； （五）交易所規定應當予以強行平倉的其他情形。 |
綜合交易所對強行平倉適用條件的規定，可以看出，交易所實施強行平倉的主要原因有四點：一是會員結算準備金[1]不足；二是會員或者客戶的持倉數量超過交易所規定的持倉限額；三是因違規行為受到交易所處罰；四是交易所因采取緊急措施而實施強行平倉。
2. 強行平倉程序
交易所交易規則中對強行平倉程序的規定匯總如下：
交易所 | 交易規則 | 具體規定 |
上海期貨交易所 | 《上海期貨交易所風險控制管理辦法》（修訂后，于2020年12月7日起施行） | 第三十九條 強行平倉的執行 （一）通知。交易所以“強行平倉通知書”（以下簡稱通知書）的形式向有關會員下達強行平倉要求。通知書除交易所特別送達以外，隨當日結算數據發送，有關會員可以通過會員服務系統獲得。 （二）執行及確認。 1、開市后，有關會員應當首先自行平倉，直至達到平倉要求。執行結果由交易所審核； 會員有本辦法第三十七條第（三）項情形的，交易所可以直接執行強行平倉； 2、超過會員自行強行平倉時限而未執行完畢的，剩余部分由交易所直接執行強行平倉； 3、強行平倉執行完畢后，由交易所記錄執行結果存檔； 4、強行平倉結果隨當日成交記錄發送，有關會員可以通過會員服務系統獲得。 |
鄭州商品交易所 | 《鄭州商品交易所期貨交易風險控制管理辦法》 | 第三十九條 交易所實施強行平倉，應當通知會員，會員應當通知客戶。 屬第三十七條第（一）、（二）、（三）項情況的，以交易所提供的結算結果為通知依據；屬第三十七條第（四）、（五）、（六）項情況的，交易所向有關會員下達《強行平倉通知書》。 第四十條 會員未在規定時間內自行平倉完畢的，剩余部分由交易所按第三十八條所確定的原則以市場價對會員直接執行強行平倉。 交易所強行平倉完畢后，應當將強行平倉結果隨當日成交記錄向會員發送，并將強行平倉記錄予以存檔。 |
大連商品交易所 | 《大連商品交易所風險管理辦法》 | 第四十三條 強行平倉的執行： （一）通知。 交易所以“強行平倉通知書”（以下簡稱通知書）的形式向有關會員下達強行平倉要求。通知書除交易所特別送達以外，通過會員服務系統隨當日結算數據發送，有關會員可以通過會員服務系統獲得。境外特殊參與者的強行平倉通知書送達至為其結算的會員，會員應當及時通知相關境外特殊參與者。 （二）執行及確認。 1. 在自行強行平倉時限內，有關會員、境外特殊參與者必須首先自行平倉，直至達到平倉要求； 2. 超過會員、境外特殊參與者自行強行平倉時限而未執行完畢的，剩余部份由交易所直接執行強行平倉； 3. 強行平倉執行完畢后，由交易所記錄執行結果并存檔； 4. 強行平倉結果隨當日成交記錄發送，有關會員可以通過會員服務系統獲得。境外特殊參與者的強行平倉結果送達至為其結算的會員，會員應當及時通知相關境外特殊參與者。 |
中國金融期貨交易所 | 《中國金融期貨交易所風險控制管理辦法》 | 第二十四條 強行平倉的執行程序 （一）通知 交易所以“強行平倉通知書”（以下簡稱通知書）的形式向有關結算會員下達強行平倉要求。通知書隨當日結算數據發送，有關結算會員可以通過交易所系統獲得，交易所特別送達的除外。 （二）執行及確認 1．開市后，有關會員應當自行平倉，直至符合交易所規定； 2．結算會員超過規定平倉時限而未執行完畢的，剩余部分由交易所執行強行平倉； 3．強行平倉結果隨當日成交記錄發送，有關信息可以通過交易所系統獲得。 |
綜合交易所對強行平倉程序的規定，可以看出，交易所實施強行平倉一般分三個階段：一是交易所通知會員，下達強行平倉要求；二是由會員自行平倉，未平倉或平倉不足部分由交易所實施強行平倉；三是完成強行平倉后，交易所將平倉結果發送客戶并對平倉記錄存檔。
二、期貨公司實施的強行平倉
1. 強行平倉原因
根據《期貨交易所管理辦法》第六十四、六十五條的規定，實行全員結算制度的交易所對會員結算，會員對其受托的客戶結算。實行會員分級結算制度的交易所對結算會員結算，結算會員對非結算會員結算，非結算會員對其受托的客戶結算。即我國期貨交易實行交易會員制，沒有交易所會員資格的交易者只能通過有會員資格的期貨公司開設賬戶、入場交易，正因如此，除交易者與期貨公司的約定外，交易所按交易所規則對會員采取強行平倉的部分事由，也構成期貨公司對客戶持倉進行強行平倉的原因，故期貨公司實施強行平倉的原因可分為基于監管關系的強行平倉，與非基于監管關系的強行平倉。針對基于監管關系的強行平倉，期貨公司基于金融監管關系的強行平倉可以看作是交易所的強行平倉的延續，交易所對期貨公司強行平倉是期貨公司對交易者強行平倉的觸發條件，該類型下的強行平倉原因可見前文所述的交易所實施強行平倉的原因。
針對非基于監管關系的強行平倉，是在不觸及金融風險的情形下，由期貨公司與交易者雙方意思自治達成期貨經紀合同，按合同約定確定強行平倉原因和實施強行平倉。
《期貨公司監督管理辦法》第六十四條第二款規定，《〈期貨經紀合同〉指引》由中國期貨業協會制定，根據中國期貨業協會公布的《<期貨經紀合同>指引（2021年修訂）》[2]，期貨公司采取強行平倉的原因主要約定為（以下“甲方”指期貨公司，“乙方”指交易者）：
第四十四條 甲方通過統一計算乙方期貨賬戶內期貨和期權未平倉合約的資金風險率和交易所風險率等風控指標（或者其他風險控制方式）來計算乙方期貨交易的風險。風險率（或者其他風險控制方式）的計算方法為：（自行約定）。（應當注意不同期權品種的保證金計算方式可能不同）
甲方對乙方在不同期貨交易所的未平倉合約統一計算風險。
第四十五條 乙方的風險率（自行約定）時，甲方將于當日交易結算報告中向乙方發出追加保證金通知，乙方應當在下一交易日開市（含集合競價）前及時追加保證金或者在開市后立即自行平倉。否則，甲方有權對乙方的部分或全部未平倉合約強行平倉，直至乙方可用資金≥0。
第四十六條 在期貨交易所限倉的情況下，當乙方持有的未平倉合約數量超過限倉規定時，甲方有權不經乙方同意按照期貨交易所的限倉規定對其超量部分強行平倉。乙方應承擔由此產生的結果。
第四十七條 在期貨交易所或結算機構根據有關規定要求甲方對乙方持有的未平倉合約強行平倉的情況下，甲方有權未經乙方同意按照期貨交易所或結算機構的要求和甲方相關規則對其持有的未平倉合約強行平倉。乙方應承擔由此產生的結果。
根據《<期貨經紀合同>指引（2021年修訂）》對強行平倉原因的規定，期貨公司對交易者持倉進行強行平倉的原因主要三點：一是交易者風險率達到一定標準；二是交易者未平倉合約數量超過交易所持倉限額；三是根據交易所要求實施強行平倉。
2. 強行平倉程序
結合前述《<期貨經紀合同>指引（2021年修訂）》的約定，一般情況下期貨公司實施強行平倉的程序與交易所類似，也是先行通知交易者，由交易者追加保證金或自行平倉，如交易者未按約定追加保證金或自行平倉的，由期貨公司實施強行平倉，平倉后將交易情況告知交易者。期貨公司與交易者還可對強行平倉程序進行特別約定，特別約定不存在違反法律法規強制性規定情形的，應屬有效，對期貨公司及交易者均有約束力。
三、強行平倉的法律性質
本文探討的強行平倉的法律性質是指強行平倉對于實施人而言屬權利還是義務，強行平倉的法律性質是強行平倉責任承擔的基礎，由于目前法規、規章、規則關于期貨強行平倉的規定各不相同，對于強行平倉的法律屬性爭議較大，形成了權利說、義務說、權利兼義務說、權利轉義務說四種觀點。
1. 權利說
權利說認為強行平倉屬強行平倉實施人的權利，從《期貨交易所管理辦法》第八十四條“期貨交易所可以對會員或者客戶采取”強行平倉措施，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“期貨糾紛司法解釋”）第三十六條“期貨交易所有權就其未平倉的期貨合約強行平倉”、“期貨公司有權就其未平倉的期貨合約強行平倉”等規定的文義來看，強行平倉屬交易所或期貨公司的權利。
但如將強行平倉界定為交易所或期貨公司的權利，則意味者交易所或期貨公司可以選擇行使權利，也可以選擇放棄權利，在交易所或期貨公司放棄行使強行平倉權利時，繼續持倉可能引發穿倉甚至金融市場系統風險，于金融監管不利，由交易者承擔全部損失也不合理。
2. 義務說
義務說認為屬強行平倉實施人的義務，從《期貨交易管理條例》第三十四條“期貨交易所應當將該會員的合約強行平倉”、“期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉”的文義來看，強行平倉屬交易所或期貨公司的義務。
在義務說理論下，從期貨公司與交易者的關系來看，期貨公司作為專業人士，比交易者更加了解行情變動帶來的影響與后果，期貨公司應保護交易者利益，履行行紀委托關系下的信義義務。但由于交易所實施強行平倉往往是履行公法上金融監管職責的表現，對期貨公司并不負有信義義務，義務說無法解釋交易所強行平倉的法律性質。此外，還有觀點認為義務說同時否定了期貨公司與交易者協商一致保留持倉的可能性，與期貨糾紛司法解釋第三十三條[3]的規定不符。
3. 權利兼義務說
在權利說與義務說的基礎上，權利兼義務說認為沒有絕對的權利或者絕對的義務，強行平倉兼具權利屬性和義務屬性。有觀點認為，強行平倉的權利屬性是為了確保交易所或期貨公司不受期貨公司或客戶資金不足所帶來的牽連；強行平倉的義務屬性來源于交易所或期貨公司確保交易者利益最大化、減少損失[4]。
權利兼義務說可以解釋交易所實施強行平倉的法律屬性，因交易所實施的強行平倉大多是基于公法上的金融監管職責，公法上存在權利義務兼有的情形，如勞動權、受教育權等，但一般不認為司法領域具有權利義務兼有的情形，故權利兼義務說解釋期貨公司實施的強行平倉稍顯牽強。
4. 權利轉義務說
權利轉義務說認為，強行平倉在不同的階段具有不同的法律性質，從《期貨公司金融期貨結算業務試行辦法》第二十四條：“非結算會員的結算準備金余額低于規定或者約定最低余額的，應當及時追加保證金或者自行平倉。非結算會員未在結算協議約定的時間內追加保證金或者自行平倉的，全面結算會員期貨公司有權對該非結算會員的持倉強行平倉”，第二十五條：“非結算會員的結算準備金余額小于零并未能在約定時間內補足的，全面結算會員期貨公司應當按照約定的原則和措施對非結算會員或者其客戶的持倉強行平倉” 的文義來看，強行平倉的法律性質具有可轉化性，即當結算準備金余額低于規定或者約定最低余額的，強行平倉屬全面結算會員之權利，當結算準備金余額小于零并未能在約定時間內補足的，強行平倉屬全面結算會員之義務。
從期貨公司實施的強行平倉來看，期貨公司可以與交易者約定一個不低于交易所規定的強行平倉標準，在觸及該標準時，期貨公司可以強行平倉，此時強行平倉為期貨公司的權利，而在觸及該標準的基礎上進一步觸及交易所規定的強行平倉標準是，期貨公司應當平倉，此時強行平倉的屬性由權利轉為義務。權利轉義務說動態的區分了不同情況下強行平倉的權利義務屬性，且尊重期貨公司與交易者間的約定，以此解釋期貨公司實施強行平倉的屬性較為合理。
5. 《期貨法（草案）》對強行平倉的規定
全國人大常委會于2021年4月29日發布的《期貨法（草案）》中第四十四條對強行平倉的規定為：“結算參與人的保證金不符合規定標準,且未在規定時間內追加保證金或者自行平倉的,期貨結算機構應當按照規定通知期貨交易場所強行平倉。強行平倉發生的有關費用和損失由結算參與人承擔。交易者的保證金不符合規定標準,且未在規定時間內追加保證金或者自行平倉的,結算參與人應當依照約定強行平倉。強行平倉發生的有關費用和損失由交易者承擔”，該規定支持義務說，但因該草案僅為征求意見稿，最終如何規定，還需拭目以待。
特別聲明
本期刊的目的僅為幫助讀者及時了解中國期貨及金融衍生品相關法律的最新動態和發展，上述有關信息不應被看作是特定事務的法律意見或法律依據，上述內容僅供參考。
[1]《期貨交易所管理辦法》第六十八條第二款：“保證金分為結算準備金和交易保證金。結算準備金是指未被合約占用的保證金；交易保證金是指已被合約占用的保證金”。
[2] http://www.cfachina.org/governmentrules/selfdisciplinerules/businessspecificationclass/202101/t20210125_15136.html
[3] 《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第三十三條：期貨公司的交易保證金不足，期貨交易所履行了通知義務，而期貨公司未及時追加保證金，期貨公司要求保留持倉并經書面協商一致的，對保留持倉期間造成的損失，由期貨公司承擔；穿倉造成的損失，由期貨交易所承擔。
客戶的交易保證金不足，期貨公司履行了通知義務而客戶未及時追加保證金，客戶要求保留持倉并經書面協商一致的，對保留持倉期間造成的損失，由客戶承擔；穿倉造成的損失，由期貨公司承擔。
[4] 巫文勇.期貨與期貨市場法律制度研究【M】.北京：法律出版社，2011.319-320
