篡改證券交易系統(tǒng)API接口，嫌疑人獲利千萬—犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪
作者：艾陽陽 翁志輝 2022-07-29【案發(fā)經過】2020年8月，上海市公安局經偵總隊在查辦某網絡科技公司涉嫌非法經營（未取得中國證監(jiān)會批準的證券業(yè)務經營資格情況下，通過配資交易軟件中的分倉功能，為客戶提供配資服務）時，偵查到該非法經營案的上游犯罪，即為該網絡科技公司的配資軟件提供可以接入證券公司交易系統(tǒng)API接口的上游技術公司。
2020年12月31日，上海市公安局經偵總隊將上游技術公司的兩名合伙人抓捕歸案，關押于上海市第二看守所。
【案情簡介】2017年3月至2020年12月，被告人宋1、宋2為牟取非法利益，合伙成立某科技公司，由被告人宋1負責技術研發(fā)，宋2負責公司運營。
宋1對“XX財富科技有限公司”為證券公司開發(fā)的“XXX"軟件客戶端中的通訊、控制模塊進行脫殼、篡改，剝離其中靜態(tài)防御措施后，使其得以調用"XXX”軟件客戶端通訊模塊功能，后再通過技術手段破壞動態(tài)反外掛模組，并通過一系列技術手段將上述功能封裝為"T"交易接口，侵入由“XX財富科技有限公司”承建、維護的84家證券公司交易系統(tǒng)。
宋2編寫"T"交易接口的使用說明、開通接口授權文件及綁定證券賬戶，通過互聯網對外向多家公司及個人出售"T"交易接口，實現技術變現。
經司法鑒定，該交易接口具有自動化登陸證券賬號、查詢證券賬號信息、證券賬號持倉數據、進行證券交易的功能。
經司法審計鑒定，被告人宋1、宋2通過銷售"XXX”平臺的API接口并提供后續(xù)服務，發(fā)展1200余名客戶，收取銷售服務費千萬元。
2020年12月30日，被告人宋1、宋2被上海公安機關抓捕，以涉嫌非法經營罪被刑事拘留；2021年2月5日以涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪被逮捕。
【案件焦點】
1.本案被告的行為該定什么罪？非法經營罪還是提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪？
2.兩被告宋1、宋2有共同的犯罪意圖，在犯罪中分工不同，能否認定宋2為從犯？如果認定從犯，能否減輕處罰（在法定刑以下判罰）？
3.被告人收取的千萬元銷售服務費是否全部應當認定為本案的犯罪數額？
4.被告人在檢察院審查起訴階段簽署確定刑期的具結書，法院階段如何在確定刑量刑建議的基礎上為被告爭取進一步減刑？
【辯護過程】
關于本案被告應當定什么罪的問題：
辯護人以非法經營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪兩罪的犯罪構成為基礎展開辯護。非法經營罪是指違反國家規(guī)定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務的行為；而提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的行為。
本案中的被告人沒有參與下游犯罪中的非法經營行為，與下游被告沒有共同非法經營犯罪的意思聯絡，不是下游犯罪的共犯，被告只是在明知下游犯罪實施侵入計算機系統(tǒng)違法行為的情況下，仍然為其提供接入證券公司交易系統(tǒng)的API接口，被告人參與的部分是下游非法經營犯罪的一個前置環(huán)節(jié)，沒有實質參與下一步的非法經營環(huán)節(jié)，因此，被告人的行為應當認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。
上述兩罪名的量刑分別是犯非法經營罪情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十五年以下有期徒刑；犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。通過對兩罪法定刑的對比，得出結論是非法經營罪法定最高刑為十五年，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪法定最高刑為七年，非法經營罪比提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪處罰更重。辯護律師與辦案機關多次溝通，辦案機關認同被告人犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，而不是非法經營罪的意見，辯護人依法保障了被告人的合法權益，使被告人能夠罰當其罪。
關于本案被告的主從犯認定問題：
辯護人研判證據后，注意到兩被告人雖然表面上是共同經營公司，也都是直接參與犯罪，但實質上兩人的分工和能力對本案的發(fā)生所起到的作用相差巨大。辯護人以兩被告人的實際分工為基礎展開主從犯的辯護，指出實施本案的犯罪行為，前提條件是先擁有本案中涉案的交易系統(tǒng)API接口，而宋2技術不精，沒有這個能力去參與接口的搭建、封裝等核心工作，宋2是在本案同案人員宋1完成涉案接口的搭建、封裝等核心動作之后，負責銷售環(huán)節(jié)，實現技術變現，宋2在本案中是起到次要、輔助性的作用。此外，本案同案人員宋1是在宋2參與前獨立封裝涉案的接口，說明宋2銷售接口之前犯罪已經開始發(fā)生，宋2銷售環(huán)節(jié)具有一定的可替代性，兩被告人的作用、地位差距明顯。 辯護人根據證據內容得出結論，如果沒有接口的存在，宋2就不能進行銷售，也就不可能有機會涉嫌犯罪。要實施或發(fā)生本案的犯罪，宋1的能力、技術是必不可少的，而宋2是否參與都不起決定作用，更不影響是否發(fā)生本案的犯罪。 宋2能否認定為從犯的情節(jié)直接影響其是否能在法定刑三年以下量刑，因為根據本案的犯罪數額，即使是按照提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪處罰，法定刑也已達到三年以上七年以下，是相對比較嚴重的處罰。辯護人根據上述分析與辦案機關反復溝通，辦案機關認可了宋2為從犯的意見，同時依據從犯情節(jié)對宋2提出減輕處罰的建議，在法定刑三年以下建議量刑，辯護人在法律許可范圍內為被告人取得階段性成果，充分保障了被告人的合法權益，使其罪責刑相適應。
本案中違法所得數額的認定問題
辯護人在閱看證據時了解到辦案機關將被告人收取的銷售數額全部認定為被告的違法所得，辯護人對此提出不同意見。 辯護人根據卷宗記錄將購買API接口客戶類型分為配資平臺、軟件開發(fā)方、有量化需求的機構和個人三種類型。如果宋2明知購買人為配資平臺的情況下，仍然將“T”交易接口出售給購買人，因場外配資平臺本身涉嫌非法經營罪甚至是詐騙罪，按照常識，購買人的買受目的為進行違法犯罪活動，這種情形所獲取的收入認定為非法獲利辯護人認可，辯護人有異議的是買受方為軟件開發(fā)方和有量化需求的機構和個人的銷售收入認定為違法所得。軟件開發(fā)方的二次開發(fā)有可能是開發(fā)量化交易系統(tǒng)、證券自動化交易系統(tǒng)、分倉證券交易系統(tǒng)等，其中的量化交易系統(tǒng)可以類比為 “計算器”，屬幫助型計算工具，幫助投資者理性計算分析數據，該功能在正規(guī)的證券交易平臺也是合法使用的；其中的證券自動化交易系統(tǒng)，在設置的條件觸發(fā)情況下實現自動交易，該系統(tǒng)功能也是合法使用的，解決上班/開會/出門在外無法盯盤的困擾,并且可以在任務執(zhí)行時發(fā)送免費短信提示,出門在外也能實時掌握交易情況的一種便利系統(tǒng)；分倉證券交易系統(tǒng)則可能與場外配資關聯，涉嫌犯罪，但是對本案宋2來講，軟件開發(fā)方的開發(fā)用途不見得全部明知。因此，辯護人提出本案中只有場外配資的部分收入應當認定為非法獲利的犯罪金額，而其他收入不應當認定為非法獲利的意見。 辯護人基于上述分析與辦案機關多次溝通，但是因實際取證困難等因素，上述違法所得數額計算范圍的意見沒有獲得辦案機關的實質性書面認可。辦案機關僅同意在量刑方面給與適當的體現，酌情考慮。
法院階段可否進一步減刑的問題
被告人在檢察院階段簽署認罪認罰具結書，具結書內容體現了確定的刑期，法院階段還能不能在量刑建議的基礎上進一步減刑？ 實務操作中，被告人雖然簽署確定刑的具結書，但是如果在法院階段增加從輕、減輕量刑情節(jié)的，被告人仍然有機會在檢察院量刑建議的基礎上進一步從輕處罰，減輕量刑。基于此，辯護人與家屬充分溝通后，在法院階段家屬決定為被告退賠部分違法所得，爭取能為被告進一步減刑。 【案件處理結果】檢察機關對當事人的罪名進行調整，由刑事拘留時的非法經營罪調整為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪；宋2認定為從犯，據此對宋2減輕處罰，將法定刑為三年以上的處罰減輕至三年以下，提出對宋2處以兩年六個月的建議量刑；在法院階段，家屬代為退賠十萬元，法院在檢察機關建議量刑兩年六個月的基礎上進一步從輕處罰，法院以宋2犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪判處有期徒刑兩年三個月，罰金人民幣五十五萬元。
附相關法律法規(guī)
《刑法》第二百八十五條第三款【提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪】提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。 單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。 第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： (一)未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的; (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的; (三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的; (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 第二十七條 【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。 對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
