企業(yè)刑事合規(guī)：如何辨識(shí)“行賄罪”與“單位行賄罪”
作者：劉炯、胡嵐嵐 2019-01-19企業(yè)在經(jīng)濟(jì)生活中，可能需要頻繁與政府機(jī)關(guān)、公共部門交往，如果企業(yè)合規(guī)意識(shí)淡漠，極易觸碰腐敗賄賂的刑事“紅線”。甚至許多境外的反腐敗法案（例如FCPA），也會(huì)針對(duì)跨國(guó)公司向所在國(guó)公職人員（包括國(guó)企工作人員）進(jìn)行行賄的行為進(jìn)行打擊。因此，辨識(shí)“行賄罪”與“單位行賄罪”的界限可有效厘清企業(yè)責(zé)任的范圍，更好地為企業(yè)做好賄賂刑事合規(guī)的風(fēng)控。
在我國(guó)刑法中，行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。包括在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄罪追究刑事責(zé)任。而單位行賄罪則是指單位，即公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
不容忽視的是，公司、企業(yè)及事業(yè)單位的行為主要由自然人實(shí)施，單位行賄的行為往往由個(gè)人完成，也就造成了與部分行賄罪主體混同的迷霧，給賄賂類違法犯罪行為的準(zhǔn)確定性帶來(lái)一定困惑。而個(gè)人行賄罪和單位行賄罪又在行為性質(zhì)和處罰后果等方面有較大區(qū)別，因此對(duì)二者進(jìn)行有效辨識(shí)極有必要。
一、自然人行賄與單位行賄的區(qū)別
1.犯罪主體
行賄（個(gè)人）與單位行賄的客觀行為相類似，甚或就是同一行為，其最大的區(qū)別就在于犯罪主體。前者的行為主體是具有刑事責(zé)任能力的自然人。后者的行為主體既包括依法成立的國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。
2.立案標(biāo)準(zhǔn)
1999年9月16日，最高檢發(fā)布《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下稱《規(guī)定》），規(guī)定個(gè)人行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案。2016年4月19日，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》），將行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)從1萬(wàn)元提高到3萬(wàn)元，但是，單位行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)卻并未相應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。
3.刑罰后果
我國(guó)《刑法》第三百九十條第一款規(guī)定“行賄罪”的主刑可從拘役、有期徒刑至無(wú)期徒刑，附加刑包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《刑法》第三百九十三條規(guī)定“單位行賄罪”的主刑為五年以下有期徒刑、拘役，附加刑只有罰金。具體見(jiàn)下表：
罪名 | 情節(jié) | 依據(jù) | 追訴標(biāo)準(zhǔn) | 法定刑 | 附加刑 |
行賄罪 | 構(gòu)罪要件 | 《解釋》第七條 | 3萬(wàn)元 | 5年以下有期徒刑、拘役 | 罰金 |
情節(jié)嚴(yán)重／國(guó)家利益遭受重大損失 | 《解釋》第八條 | 100-500萬(wàn)元 | 5-10年有期徒刑 | 罰金 | |
情節(jié)特別嚴(yán)重／國(guó)家利益遭受特別重大損失 | 《解釋》第八條 | 500萬(wàn)元以上 | 10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑 | 罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn) | |
單位行賄罪 | 情節(jié)嚴(yán)重 | 《規(guī)定》（八） | 20萬(wàn)元 | 5年以下有期徒刑、拘役 | 罰金 |
從上述的刑法和司法解釋的文本中可知，個(gè)人犯行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)雖經(jīng)《解釋》的調(diào)整，但仍然大大低于單位犯行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，且在自然人行賄的罪名下，刑罰的處罰檔次區(qū)分較細(xì)，除了追訴的入罪標(biāo)準(zhǔn)外，還區(qū)分了情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重共三個(gè)刑罰檔次，最高刑期可達(dá)到無(wú)期徒刑；而單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較粗，只有“情節(jié)嚴(yán)重”一個(gè)追訴標(biāo)準(zhǔn)，刑罰后果上最高為5年有期徒刑。
兩相比較，自然人犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)大大低于單位犯罪，而刑罰后果又明顯重于單位犯罪，因此，在有證據(jù)證明行賄行為已無(wú)可爭(zhēng)辯時(shí)，同等條件下立案標(biāo)準(zhǔn)和刑罰方式的差異，再加之自然人犯罪與單位犯罪在某些情形下的混淆，也因此激發(fā)了“行賄人”尋找證成“單位行賄罪”的動(dòng)力，其根本動(dòng)力在于期待減輕刑法上的不利評(píng)價(jià)。
二、單位行賄的辨識(shí)
1、單位犯罪的構(gòu)成
對(duì)于一個(gè)犯罪行為是否構(gòu)成單位犯罪，其主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：（1）是否出于為單位非法謀利的目的；（2）是否由單位決策機(jī)構(gòu)按單位決策程序作出；（3）是否以單位的名義實(shí)施；（4）行為是否在高管的職務(wù)范圍內(nèi)，或者與單位業(yè)務(wù)有關(guān)；（5）違法所得利益是否歸屬于單位。
因此，行為人利用職務(wù)權(quán)限，通過(guò)正常工作流程，代表公司做出的行為，利益歸于公司的，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)責(zé)任。具體到“行賄罪”與“單位行賄罪”的情形中，在《刑法》第三百九十三條“單位行賄罪”中即規(guī)定：因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照行賄罪的規(guī)定定罪處罰，即依照自然人行賄標(biāo)準(zhǔn)。這也進(jìn)一步明確“違法所得”的歸屬系區(qū)分兩者的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。
2、單位犯罪的否定情形
在司法實(shí)務(wù)中，也時(shí)常發(fā)現(xiàn)行賄人以“單位”為擋箭牌的行賄行為，即主體存在瑕疵，常見(jiàn)的有以下兩種：
一、為實(shí)施犯罪而設(shè)立單位。對(duì)于為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，由于不符合單位設(shè)立的宗旨，且通常具有借此規(guī)避法律制裁的非法目的，故應(yīng)按個(gè)人犯罪處理。
二、盜用單位名義實(shí)施違法活動(dòng)。1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。所以，行為人借用單位的名義實(shí)施違法活動(dòng)并將違法所得歸為己有，不能認(rèn)定為單位犯罪。
雖然就理論而言，個(gè)人行賄與單位行賄的區(qū)分不難闡明，但實(shí)務(wù)上，單位中自然人的行賄行為到底是單位行為還是個(gè)人行為仍是認(rèn)定中較為棘手的問(wèn)題。但鑒于二罪在刑罰后果上有十分巨大的差異，因此二者的界分無(wú)論對(duì)個(gè)人，抑或是單位都具有相當(dāng)重要的意義。因此，筆者建議企業(yè)在合規(guī)工作中，應(yīng)當(dāng)重視相關(guān)反腐敗反賄賂的刑事風(fēng)險(xiǎn)防范，加強(qiáng)相關(guān)崗位人員的合規(guī)培訓(xùn)。
