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近日，上海市錦天城（武漢）律師事務所與其他律所合作，代理了一起在湖北省范圍內具有開創性意義的壟斷協議糾紛案件。本案的爭議焦點主要集中在如何區分橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，以及如何認定橫向壟斷協議。由于案件還未審理終結，本文未涉及具體案情，就此引出對于橫向壟斷協議的一些思考與討論。

橫向壟斷協議，也被稱為卡特爾，是指具有競爭關系的兩個或兩個以上經營者，通過明示或者默示的方式，達成的限制、排除競爭的協議。亞當斯密曾經指出，同類產品的生產者很少聚集到一起，如果他們聚集在一起，其目的便是對付消費者，出于共同的經濟利益，競爭者之間有共謀或者串通限制競爭的傾向性較大。如果產生這樣的限制競爭的壟斷行為，通常會帶來價格升高、產量降低，社會整體福利狀態出現凈損失，社會資源配置效率降低等影響。

縱向壟斷協議是指，在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但是有交易關系的經營者，通過明示或者默示的方式達成的排除、限制競爭的協議。

二者的區別主要體現在以下幾個方面。首先是主體不同。橫向壟斷協議的行為主體是指處于同一經濟層、不同品牌間、具有競爭關系的經營者，如不同的生產商、不同的銷售商之間；而縱向壟斷協議的行為主體是位于生產或分銷鏈條的不同層面或環節的經營者，如生產商與經銷商、經銷商與分銷商之間。其次是兩種協議對市場競爭秩序影響的方式和程度不同。橫向協議排除、限制競爭的可能性大于縱向協議，橫向壟斷協議排除、限制競爭的效果亦強于縱向壟斷協議。就橫向壟斷協議而言，該類協議是同一經濟層次、處于競爭狀態的競爭者之間的協議，這些經營者雖然可以各自開拓新市場，但在既定市場中，其占據的市場份額存在此消彼長的關系，所以他們之間聯合達成協議是極不尋常的。而一旦本應相互競爭的生產商之間、批發商之間或零售商之間達成某種協議，則極有可能直接排除、限制競爭，對市場競爭的危害性較大，最終將損害消費者的利益。就縱向壟斷協議而言，其產生于經營者和交易相對人之間，即在生產、銷售中處于不同經濟層次的經營者，他們在經濟上存在整體利益，往往表現為合作、管理或監督關系，而非競爭關系，因此縱向經濟結構中的成員之間達成的協議并不一定排除、限制市場競爭。

例如日進公司訴松下電器公司壟斷糾紛案中，松下電器公司在上海地區以發布章程的方式，要求所有經銷商各自劃定客戶保護圈，若向其他經銷商的保護圈內客戶銷售產品，報價必須高于后者價格的115%。日進公司主張松下電器公司組織實施章程的行為以及經銷商的協同行為，構成分割銷售市場的橫向壟斷協議。法院認為，松下電器公司與日進公司、青英公司、銘達公司系同一品牌內的生產商和銷售商的上下游關系，分處生產和銷售兩個不同的經濟階段，雙方既有合作，又有管理，構成典型的縱向經濟關系，并非《反壟斷法》第十三條中“具有競爭關系的經營者”，因此該章程不構成橫向壟斷協議。[1]這就表明在司法實踐中，橫向壟斷協議的行為主體必須是處于同一經濟層、不同品牌間、具有競爭關系的經營者。 

我國《反壟斷法》對橫向壟斷行為采用的是列舉+概括的界定模式，第十三條規定了5種具體橫向壟斷協議和一條兜底條款，可以簡要概括為價格協議、限制數量協議、劃分市場協議、限制創新協議、聯合抵制協議。[2]

（一）價格協議

價格協議是指生產或者銷售同類產品的具有競爭關系的企業相互商定價格的協議，具體表現為：1、固定或者變更價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用；2、約定采用據以計算價格的標準公式；3、限制參與協議的經營者的自主定價權；4、通過其他方式固定或者變更價格。[3]價格競爭是經營者之間開展競爭的最重要最基本的方式，固定價格的主要動機就是避免價格競爭，因此價格協議是對競爭的影響最為嚴重和直接的一類橫向壟斷協議，作為生產銷售同類產品的企業，不管采取什么方式，只要其通過協議來確定商品價格，從而取消相互之間的競爭，即屬于橫向固定價格的行為。例如2006年世界拉面協會中國分會協同相關企業上調方便面價格，統一漲價的幅度、步驟、時間，就是非常典型的固定價格的橫向壟斷協議。

（二）限制數量協議

限制數量協議是指限制商品的生產數量或者銷售數量的行為，具體表現為：1、以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量，或者限制特定品種、型號商品的生產數量；2、以限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量，或者限制特定品種、型號商品的銷售數量；3、通過其他方式限制商品的生產數量或者銷售數量。[4]商品的數量雖然不如價格對市場和消費者的影響那樣直接，但是根據最基本的經濟學原理，商品的供應數量減少，必然導致市場價格上升，通過控制商品的數量同樣也可以產生影響價格的效果，從而損害消費者的利益。例如甲企業與乙企業約定，由甲企業生產A產品，乙企業生產B產品，乙企業若要銷售A產品，不能自行生產，只能委托甲企業生產并從甲企業處采購，這一條款雖然出現沒有明確的對產品數量的約定，但是其本質仍然是甲企業意圖控制A產品的產量，產生的結果仍然是A產品產量控制在有限范圍內，從而影響其產品價格。

（三）劃分市場協議

劃分市場協議是指分割銷售市場或者原材料采購市場的行為，具體表現為：1、劃分商品銷售地域、市場份額、銷售對象、銷售收入、銷售利潤或者銷售商品的種類、數量、時間；2、劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區域、種類、數量、時間或者供應商。前款規定中的原材料還包括經營者生產經營所必需的技術和服務；3、通過其他方式分割銷售市場或者原材料采購市場。[5]向何處銷售、從何處采購原材料都應當由經營者基于市場規律，選擇成本最低、獲利最大的最優方式，這種畫地為牢的劃分市場行為限制了經營者之間正常的自由競爭。如在蘇州巨星輕質建材有限公司訴南通飛輪輕質建材有限公司合作合同糾紛一案中，[6]巨星公司與飛輪公司在合作協議中約定：南通建筑設計院一所、二所市場歸巨星公司，三所市場歸飛輪公司，南通地區其他院所市場60％由飛輪公司經營，40％歸巨星公司。雖然雙方協議只約束雙方，中并未明確排除或限制其他競爭者，但這種對一定市場范圍內的客戶進行劃分，互不將產品銷售給不屬于自己的客戶，限制兩者之間自由競爭的行為，損害了消費者自由選擇交易對象的權利，就屬于分割銷售市場的橫向壟斷協議。

（四）限制創新協議

限制創新協議是指經營者限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品，具體表現為：1、限制購買、使用新技術、新工藝；2、限制購買、租賃、使用新設備、新產品；3、限制投資、研發新技術、新工藝、新產品；4、拒絕使用新技術、新工藝、新設備、新產品；5、通過其他方式限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品。[7]購買新技術、新設備，開發新技術、新產品的創新行為可以有效地降低生產成本，提高生產效率，推動科學技術的發展、進步。經營者之間的限制創新協議會阻礙經營者積極地去開發新技術，從而破壞經營者的競爭，減少消費者獲得更優質產品的機會，造成社會整體福利狀態出現凈損失，社會資源配置效率降低等不利于社會進步后果。比較常見的是在技術開發合同、技術產品買賣合同中，如在技術產品買賣合同中約定：被許可方不得對該產品進行研發或改進、不得開發與產品相關的新技術，如果違反則構成違約，此類約定則存在構成限制創新的橫向壟斷行為的風險。

（五）聯合抵制交易

聯合抵制交易，也稱集體拒絕交易，即經營者之間聯合起來不與其他的競爭對手、供貨商或者客戶進行交易的行為，具體表現為：1、聯合拒絕向特定經營者供應或者銷售商品；2、聯合拒絕采購或者銷售特定經營者的商品；3、聯合限定特定經營者不得與其具有競爭關系的經營者進行交易；4、通過其他方式聯合抵制交易。[8]其目的是聯合更大的市場范圍來排斥了其他競爭對手，維護自身壟斷地位。

（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

2019年6月26日國家市場監督管理總局發布的《禁止壟斷協議暫行規定》，該規定整合和吸收了此前國家發改委制定的針對與價格相關壟斷協議行為的《反價格壟斷規定》，和原國家工商總局針對非與價格相關壟斷協議行為的《禁止壟斷協議行為的規定》，不再區分與價格相關的壟斷協議或非與價格相關的壟斷協議。過去三家反壟斷執法機構分別執法的情況不復存在，由國家市場監督管理總局負責壟斷協議的反壟斷行政執法工作。《禁止壟斷協議暫行規定》將《反壟斷法》第十三條規定地5類具體橫向壟斷協議進行了細化，同時規定了一個兜底條款，不屬于前述具體壟斷協議的，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。[8]

橫向限制競爭行為的種類多種多樣，并且隨著市場競爭的發展變化、新的商業模式的出現，形式會不斷變化，本質都是通過企業間的聯合行動消除、減輕經營者之間的競爭，以達到限定產量或提高價格，穩定地獲取高額利潤的目的。

學理上對于橫向壟斷協議的認定原則，可以概括為本身違法原則和合理原則。我國《反壟斷法》條文中并沒有“本身違法原則”和“合理原則”這樣的字眼，其來源于美國反托拉斯法中的本身違法原則與合理原則。

（一）本身違法原則

本身違法原則是指某一行為，若其本身具有很明顯的壟斷性質，法律對此也有明文規定予以禁止，凡是發生這些行為就認定為違法，而不再根據具體情況進行分析。[10]在適用本身違法原則時，法院重點考慮的是該特定的限制競爭行為是否發生，若該特定行為發生，則不用考慮該行為后果，當然認定該行為系違法行為。

本身違法原則最早出現在1897年美國法院審理的“美國訴密蘇里運價協會案”。當時法院認為無論價格合理與否，固定價格本身必然限制了成員的競爭自由，當然違反《謝爾曼法》，不必進行相應的經濟分析。也就是一旦協議具備形式要件，相關條款符合法律規定的橫向壟斷情形、構成“核心卡特爾”，則可直接認定該協議為壟斷協議，即適用本身違法原則。對于橫向固定價格協議，由于其對競爭的限制作用顯著，在適用本身違法原則上則較少有爭議，美國、歐盟等國家和地區都以本身違法原則（或者類似的規制方法）來處理價格固定協議。就目前我國主流的競爭法教科書來看，都認為對于固定價格的橫向限制競爭協議是適用本身違法原則，應當對其采取嚴厲的規制手段。[11]

（二）合理原則

所謂合理原則是指對于某些行為，是否實質上構成限制競爭并在法律上予以禁止不是一概而論，而需要對經營者的動機、行為方式及其后果綜合分析后予以認定。[12]在《反壟斷法》、《禁止壟斷協議暫行規定》、《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》等反壟斷的規范性文件中，沒有明確提到合理原則。在司法實踐中，大多數法院都將排除、限制競爭構成壟斷協議的前提，有學者認為法院裁判導向壟斷協議的認定原則是合理原則。[13]結合我國反壟斷司法實踐，在大多數案件的審理過程中，法院都會對涉案協議是否排除、限制競爭進行審理。例如從相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、對市場的影響等方面進行經濟分析，這與合理原則對于妨礙競爭和提升消費者福利的效果進行的分析十分契合。

反壟斷法所規制的市場行為本身的復雜多變和立法的局限性催生了合理原則，合理原則比本身違法原則的“一刀切”方式更多地考慮了行為帶來的促進競爭效果，據此得出的結論更加周延、合理。但與此同時也會帶來一些問題：一方面，由于個案中所涉及的情況差異很大，對各種具體因素的考慮會導致無法形成一個統一與穩定的標準，從而使得市場的參與者無法擁有穩定的預期來自我規范；另一方面，適用合理原則需要評估競爭者之間協議的相關社會成本和收益，這需要獲取海量的信息，如果對每個具體的案件都按照合理原則去分析合理因素，將會耗費大量的成本。

（一）學理討論

關于橫向壟斷協議的認定過程沒有一個明確的模式，學理上對于其構成要件有一些探討，例如四要件和三要件之說。

1、鐘明釗教授指出，壟斷協議的構成要件包括：（1）主體要件，即主體是在同一產業中處于同一經濟階段或不同經濟階段的經營者；（2）主觀要件，經營者具有主觀排除、限制競爭的故意；（3）客體要件，侵害的客體是自由、公平的市場競爭秩序；（4）客觀要件，經營者實施了限制競爭的具體行為。[14]即以四要件的分析模式來判定是否構成橫向壟斷協議。

2、葉衛平指出價格壟斷協議的構成要件有三個標準：（1）主體要件：參與方必須是復數主體：（2）行為要件：參與方之間有意思聯絡：（3）效果要件：壟斷協議的經濟效果是排除、限制了竟爭。[15]可見無論是三要件說或者四要件說，本質上都是從主體、客體層面進行分析，類似于傳統的侵權行為的認定過程。

（二）司法實踐

司法實踐與學理討論不相一致，法院在認定是否構成橫向壟斷協議時，沒有嚴格統一司法判定的標準。例如在蘇州巨星輕質建材有限公司訴南通飛輪輕質建材有限公司合作合同糾紛一案中，南通市中級人民法院認為涉案協議是否構成橫向壟斷協議取決于：參與“協議”的經營者是否具有競爭關系；此等協議是否具有排除、限制競爭效果。[16]而在廣東粵超體育發展股份有限公司與廣東省足球協會、廣州珠超聯賽體育經營管理有限公司壟斷糾紛案中，法院明確提出，構成壟斷行為需要符合三個構成要件：行為主體是具有競爭關系的經營者；達成了固定商品價格、限制商品數量、分割市場、限制新技術、聯合抵制交易等屬于壟斷協議內容的協議、決定或其他協同行為；行為具有排除或限制競爭的效果。[17]這二個案件對橫向壟斷協議構成要件不同認定標準，說明在橫向壟斷協議的認定上存在爭議。

（三）合理的路徑選擇

司法實踐沒有明確、統一的標準，筆者認為橫向壟斷協議的核心應當從三個方面來認定的：簽訂協議的主體是否存在競爭關系，協議是否符合橫向壟斷協議的內容，是否具有排除限制競爭的效果。[18]

1、判定涉案主體是否存在競爭關系。競爭關系具體是指當事人處于生產、銷售環節中的同一環節，具有直接競爭關系，且生產或銷售同一類型產品或提供同一類服務。這不同于廣義的競爭關系，在經濟形態、商業模式紛繁復雜的現代社會，資源和消費者是有限的，各個經營者之間很少完全獨立，對于經濟利益的追逐總是此消彼長，因此不可避免地會存在一定程度的競爭，因此橫向壟斷協議針對的競爭關系是一種狹義的競爭關系。

2、判定涉案協議是否符合橫向壟斷協議的形式、內容，即是否符合本文第二部分關于橫向壟斷協議的分類中討論的內容，即是否屬于生產或者銷售同類產品的具有競爭關系的企業相互商定價格的協議、限制商品的生產數量或者銷售數量的行為、分割銷售市場或者原材料采購市場的行為、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品、聯合起來不同其他的競爭對手、供貨商或者客戶進行交易的行為中的一類或者幾類。涉案協議只要約定實施其中一種行為，即構成橫向壟斷協議內容。

3、判定是否具有排除、限制競爭的效果。通過分析相關壟斷糾紛案例，筆者認為法院認定的過程是：首先界定相關市場，然后從相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施相關協議的動機等方面來等方面進行分析。

（1）相關市場界定，指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，能否界定出一個合理的相關市場直接決定了經營者行為對競爭的影響，界定的相關市場越大，則同一經營者在相關市場中的影響力越小，其實施的行為對于競爭的影響力當然越小，反之同理。

相關市場界定的主要是通過替代性分析來完成。[19]如在北京銳邦涌和訴強生壟斷糾紛案中，[20]法院將相關市場認定為中國大陸地區的醫用縫線產品市場，就是運用了需求替代分析和供給替代分析的方法：一方面，醫用縫線是外科手術中用于傷口縫合的必需品，目前沒有其他產品可以作為替代品；另一方面，我國對醫療器械生產與銷售采取嚴格的準入限制，境內與境外缺乏替代性。

（2）關于相關市場競爭是否充分的判定，在北京銳邦涌和訴強生壟斷糾紛案中，法院認為：(1)醫院采購縫線的成本最終轉嫁給患者，醫用縫線市場缺乏足夠的來自買方的價格競爭動力；(2)醫生、護士由于使用習慣而對縫線產品形成品牌依賴；(3)醫用縫線產品市場存在多方面較高的進入障礙，包括市場準入、品牌依賴，還包括縫線產品制造商、經銷商與醫院客戶之間長期比較穩固的客戶關系；(4)強生公司縫線產品價格15年維持基本不變，可以反證醫用縫線市場是一個缺乏競爭的市場。綜合可以說明醫用縫線市場缺乏充分競爭。即相關市場競爭是否充分主要通過消費者的議價能力、消費者的依賴程度、相關市場的進入難度、經營者的定價能力幾個方面綜合判斷。

（3）在判定企業經營者市場地位方面，同樣是在該案中，法院認為①依據強生公司網站中宣傳的全球市場份額，推定出其縫線產品在本案相關市場的份額；②強生公司縫線產品價格15年維持基本不變，強生公司及其縫線產品在全球市場、中國市場均享有很高聲譽和其品牌影響力；③強生公司對經銷商具有很強的控制力。綜合以上幾個方面，可以從企業所占有的市場份額、是否有較強的定價能力及是否對下游經銷商的具有控制力幾個方面判斷，從而認定企業經營者市場地位。

（4）至于行為動機，雖然是一種主觀的意圖，也可以通過客觀表現來推。在婁丙林訴北京市水產批發行業協會橫向壟斷協議糾紛案中，水產批發協會組織會員達成的協議，對不按協會規定的價格折價銷售扇貝的會員處以罰款的行為，目的在于在控制市場價格，防止本來具有競爭關系的協會會員之間產生內部競爭，聯合抵制其他非協會會員的市場經營者對協會會員的競爭，將價格控制在一個較高范圍內，獲取高額利潤，協會的處罰行為就可認定具有壟斷行為動機。

綜合上述各個因素，如果相關市場競爭不充分，經營者具有較強的市場地位，經營者具有影響、甚至控制價格的動機，則涉案協議會損害消費者的利益，影響正常的市場競爭，產生了排除、限制競爭的效果。

橫向壟斷協議雖然不像擁有市場支配地位的企業濫用市場支配地位那樣嚴重窒息市場競爭，但它出于共同的經濟利益，多個企業聯合起來，通過固定價格、限制生產數量、抵制與其他經營者的交易等手段，靠集體的力量達到限制、阻礙、扭曲市場的自然競爭，造成進入市場的壁壘，導致市場中競爭的減少，從而提高議價能力、控制市場價格，獲得高額壟斷利潤。一些企業以為少數企業之間所簽訂的協議，是經過協商一致、僅約束有限幾個企業的協議，并不會構成壟斷協議。這樣的理解是有失偏頗的，事實上只要相關協議符合壟斷協議的形式，具有排除、限制競爭的效果，并且不具有豁免的事由，就會構成壟斷協議，一旦構成壟斷協議，除了承擔如協議無效等民事責任以外，還可能面臨行政處罰，例如2013年8月，國家發展和改革委員會價格監督檢查與反壟斷局認定，日本住友等八家零部件企業以及日本精工等四家軸承企業達成并實施了汽車零部件、軸承的價格壟斷協議，違反了我國《反壟斷法》規定，排除、限制了市場競爭，對涉案企業開出了一份總額為12.354億元的巨額罰單。

橫向壟斷協議的這種限制競爭的壟斷行為，通常會帶來價格升高、產量降低，社會整體福利狀態減損失，社會資源配置效率降低，必然將阻礙經濟發展和社會進步，應當為法律所規范和禁止。