合同實務：主債務人物保與保證擔保實現順序的合同條款設計
作者：孫一嵐、王青艷 2018-03-26一、最高法院判決：即使合同約定債權人可同時實現多項擔保權利，債權人仍不得在實現主債務人物保前要求保證人承擔保證責任
在貴州吉順礦業有限公司、貴州銀行股份有限公司金沙支行金融借款合同糾紛案中，當事人在《最高額保證合同》中約定保證人承擔連帶擔保責任，并約定：“本合同所擔保的債權同時存在物的擔保（含債務人提供）和保證擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任，債權人已經選擇某一擔保來實現債權的，也可同時主張通過其他擔保來實現全部或部分債權”，但債權人起訴要求保證人就全部債權承擔連帶清償責任時，最高法院卻未予以支持。最高法院判決（(2017)最高法民終370號）認為：“既有債務人自己提供的采礦權作抵押擔保，又有保證人提供的連帶責任保證，但案涉擔保條款中并未對優先就物的擔保實現債權，亦或是優先要求保證人承擔保證責任進行明確約定。一審法院認定被擔保的債權就物的擔保和人的擔保約定不明確并無不當。《中華人民共和國物權法》第一百七十六條規定：‘被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。’本案中作為主債務人的吉順公司自己已經提供了采礦權抵押擔保，一審法院據此判決貴州銀行金沙支行對案涉采礦權在拍賣、變賣后所得價款享有優先受償權，保證人對抵押物拍賣、變賣后的不足部分承擔連帶清償責任正確。”最高法院否定當事人對擔保實現順序的約定的案例并非只此一例，筆者已檢索到五例（3例2017年，1例2016年，1例2011年），對債權人金融機構來說，如實現擔保順序的約定被否，無疑加大了債權實現難度和風險。
此外，筆者檢索最高法院公布的以主債務人物保與保證擔保實現順序作為爭議焦點的四十多份裁判文書，發現最高法院對合同條款在何種情形下屬于約定不明或未約定，存在不一致甚至完全相反的判決，債權人也將面臨較大的司法不確定性風險。
作為非訴律師，應該在合同擬訂階段發揮作用，通過合同條款設計，最大程度保障當事人真實意圖和目標在司法中能夠完整、有效得到實現，確保當事人利益最大化，而不應寄希望于保證人不提出抗辯，亦不應有法院可能支持的僥幸心理。
二、主債務人物保和保證擔保實現順序的案例分析
筆者梳理、分析近幾年公布的最高法院相關裁判文書，對主債務人物保與保證擔保實現順序的合同約定及司法判決情況總結如下：
綜上，雖然最高法院對主債務人物保與保證擔保實現順序的合同條款，是否構成“明確約定”，存在一定分歧，但筆者認為，保證合同條款具備如下要素時，法院通常認定為“明確約定”了主債務人物保與保證的實現順序：
√無論是否擁有其他擔保（含主債務人提供的物保）；
√有權先行要求保證人履行；或有權直接要求保證人履行，而無需首先實現對其他擔保人（含主債務人）的擔保權利；（可選）放棄要求先行實現債務人擔保物權的抗辯。
三、合同條款設計
根據對最高法院裁判的分析，保證合同應當就擔保權利實現順序進行明確約定，例如（以下條款僅供參考）：
在主債權項下同時存在保證、抵押、質押等多重擔保措施，或者同時存在主債務人或第三方提供的擔保措施的，當主債務人未按主合同約定履行其債務時，主債權人有權直接要求保證人履行擔保責任，無需首先向主債務人追償，無需首先行使主債務人自身或第三方提供的其他擔保權利或增信，保證人放棄要求主債權人先行實現主債務人物保的抗辯。
同時，在其他物權擔保合同中，亦應當有相關約定，例如（以下條款僅供參考）：
在主債權項下同時存在保證、抵押、質押等多重擔保措施，或者同時存在主債務人或第三方提供的擔保措施的，當主債務人未按主合同約定履行其債務時，主債權人有權直接行使任一抵押權/質押權，無需首先向主債務人追償，無需首先行使主債務人自身或第三方提供的其他擔保權利或增信。
此外，合同條款需特別注意如下問題：
1、差額補足問題
差額補足作為金融交易中一項常用的增信方式，其法律性質在司法實踐中有不同認定，差額補足條款存在保證法律關系的相關要素時，如出現“當主債務人不履行債務時，差額補足方按照約定履行債務或者承擔責任”、“差額補足方承擔差額補足義務后，有權向主債務人追償”等類似于保證擔保的約定，傾向于認定為保證法律關系，建議債權人在差額補足合同中亦應當對物保和保證的實現順序進行明確的特別約定，否則，可能觸發《物權法》第一百七十六條的適用，進而差額補足方（實質的保證人）主張債權人應先實現主債務人物保的抗辯成立，對債權人快速實現債權造成不利影響，導致債權人僅能在對擔保物處置受償后，就仍未獲清償的部分要求差額補足方（實質的保證人）清償。
2、擔保合同條款避免籠統以“第三人”涵蓋主債務人的問題
在檢索案例時，筆者注意到，對擔保合同條款中出現的“第三人”是否包含主債務人，法院之間存在不同理解，容易引起糾紛，債權人擬訂合同時，應當注意區分第三人與主債務人，避免以“第三人”籠統涵蓋主債務人。
黃山長江徽杭高速公路有限責任公司、上海新華聞投資有限公司與招商銀行股份有限公司合肥馬鞍山路支行借款擔保合同糾紛案（裁判文書案號：(2011)民二終字第113號）中，保證人出具的《不可撤銷擔保書》約定：“貴行有權直接向本保證人追索，而無須貴行先行向借款人進行追索。即使有第三人為借款合同提供物的擔保，貴行仍有權選擇先行向本保證人進行追索。……貴行發出的索償通知書是終結性的，本保證人對此絕無異議。”一審法院認為“第三方為借款合同提供物的擔保”包括主債務人提供物保，據此判決債權人有權先要求保證人直接承擔連帶責任，二審中，最高法院認為一審法院將“第三人”理解、認定為包括主債務人在內，不符合擔保法律關系中“第三人”的通常理解[1]，《不可撤銷擔保書》中所述“第三人”不應包含主債務人。
雖然上述案件中，因《不可撤銷擔保書》明確約定了債權人有權選擇先行向保證人進行追索，二審判決未受“第三人”不包含主債務人的認定的影響，維持保證人對全部債務承擔連帶清償責任的判決，但是，合同條款籠統約定“第三人”提供物保，未精確羅列主債務人提供物的擔保，仍導致產生爭議，若同時未明確約定擔保實現的先后順序，僅約定債權人在“第三人”提供物保時可直接要求保證人就全部債務承擔連帶責任，可能導致法院認為雙方未約定主債務人物保與保證的實現順序，判決債權人應先實現主債務人提供的物保。
故，在擬訂合同時，債權人需注意合同條款表述的精準、明確，為避免歧義，在有主債務人提供物保時，應當表明即使有主債務人提供物保，債權人仍有權選擇先向保證人及第三方擔保人追償。
[1] 《擔保法》在使用“第三人”時，均與債務人進行了區分，如第四條：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保”，第三十三條：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。”
