【合規(guī)建議及重點(diǎn)法條逐條解讀】美國(guó)對(duì)華高科技投資禁令
作者：邱夢(mèng)赟 倪好 2024-11-192024年10月28日，美國(guó)財(cái)政部正式發(fā)布了名為《最終規(guī)則：美國(guó)在“受關(guān)注國(guó)家”的特定國(guó)家安全技術(shù)和產(chǎn)品領(lǐng)域進(jìn)行投資的相關(guān)規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱為“投資禁令最終規(guī)則” ），以執(zhí)行美國(guó)拜登總統(tǒng)于2023年8月9日發(fā)布的第14105號(hào)行政命令《關(guān)于處理美國(guó)在“受關(guān)注國(guó)家”的特定國(guó)家安全技術(shù)和產(chǎn)品領(lǐng)域進(jìn)行投資的措施》（以下簡(jiǎn)稱“14015號(hào)行政命令”）。
投資禁令最終規(guī)則對(duì)包括美國(guó)企業(yè)在內(nèi)的美國(guó)主體在中國(guó)的半導(dǎo)體、人工智能和量子技術(shù)領(lǐng)域的投資等商業(yè)活動(dòng)實(shí)施了禁令及報(bào)告要求。將于2025年1月2日正式生效。
本次投資禁令在正式發(fā)布前經(jīng)歷了兩個(gè)階段：
2023年8月14日，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布了投資禁令的擬議規(guī)則的提前通知（以下簡(jiǎn)稱“ANPRM”），并征求公眾意見。
2024年6月21日，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布了投資禁令的擬議規(guī)則制定通知（以下簡(jiǎn)稱“NPRM”），并征求公眾意見。NPRM提供了完整的法律文本草案和關(guān)于文本內(nèi)容的解釋性討論，NPRM反映了財(cái)政部對(duì)征集到的ANPRM意見的反饋，并為公眾提供了新的意見征集敞口。
最終版本的投資禁令在NPRM中的擬議規(guī)則的基礎(chǔ)上，充分考慮了來自業(yè)界、合作方、美國(guó)盟友及美國(guó)其他政府部門的反饋和意見，其整體框架沒有發(fā)生變化，但是對(duì)于特定的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化與補(bǔ)充。
本文概覽
一、 對(duì)華投資禁令的適用范圍
(一) “須申報(bào)的交易”范圍與美國(guó)主體的義務(wù)
(二) “被禁止的交易”范圍與美國(guó)主體的義務(wù)
二、 “知道”的定義及盡職調(diào)查要求
(一) “知道”的定義
(二) 評(píng)估何為“知道”的標(biāo)準(zhǔn)
三、 義務(wù)方：美國(guó)主體（U.S. persons）及受美國(guó)主體控制的外國(guó)實(shí)體（Controlled foreign entity）
(一) 美國(guó)主體
(二) 受美國(guó)主體控制的外國(guó)實(shí)體（即：受控制外國(guó)實(shí)體）
四、 交易的相對(duì)方或參與方：“受關(guān)注外國(guó)主體”(covered foreign persons)從事“受關(guān)注的活動(dòng)”（Covered activity）
(一) “受關(guān)注外國(guó)主體” (covered foreign persons)
(二) “受關(guān)注國(guó)家”的主體（Person of a country of concern）
五、 “受關(guān)注交易”（covered transaction）的類別
六、 投資禁令適用的例外與豁免
(一) 例外交易（Excepted transaction）
(二) 國(guó)家利益豁免（National interest exemption.）
(三) EEPA法定例外
(四) 其他特殊交易是否是例外交易的說明
七、 “被禁止的交易”以及“須申報(bào)的交易”
(一) 半導(dǎo)體和微電子
(二) 量子信息技術(shù)
(三) 人工智能系統(tǒng)
(四) 其他：取決于是否被列美國(guó)限制性清單
八、 違規(guī)后果
(一) 民事處罰
(二) 刑事處罰
(三) 美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)可以在適當(dāng)情況下要求“被禁止的交易”無效或要求美國(guó)主體撤資
九、 合規(guī)建議
(一) 對(duì)在中國(guó)創(chuàng)業(yè)的美國(guó)人（美國(guó)國(guó)籍或綠卡）的建議
(二) 對(duì)于含有美國(guó)資本的投資主體的建議
一、 對(duì)華投資禁令的適用范圍
(一) “須申報(bào)的交易”范圍與美國(guó)主體的義務(wù)
(二) “被禁止的交易”范圍與美國(guó)主體的義務(wù)
二、“知道”的定義及盡職調(diào)查要求
31 CFR 850.104規(guī)定，對(duì)于投資禁令的違反在且僅在美國(guó)主體是否知道一個(gè)特定事實(shí)或者一個(gè)情況為前提。
美國(guó)財(cái)政部也會(huì)評(píng)估美國(guó)主體在特定時(shí)間是否“知道”相關(guān)事實(shí)和情況，以在確定美國(guó)主體是否違反該投資禁令項(xiàng)下的義務(wù)。
(一) “知道”的定義
31 CFR 850.216規(guī)定，對(duì)于一個(gè)特定事實(shí)或情況的“知道”，包括如下3種情況：
1. 實(shí)際知道某一事實(shí)或情況存在，或幾乎確定會(huì)發(fā)生（substantially certain to occur）；
2. 意識(shí)（awareness）到某一事實(shí)或情況存在的高概率或?qū)戆l(fā)生的高概率；或
3. 有理由知道某一事實(shí)或情況的存在。（律師注釋：根據(jù)31 CFR 850.104(b)規(guī)定，未能進(jìn)行合理勤勉調(diào)查的美國(guó)主體，則美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為可能具有理由知道某一事實(shí)或情況，包括有理由知道這個(gè)交易可能使交易成為“受關(guān)注的交易”）
此外，美國(guó)財(cái)政部要求，在結(jié)合“知道”的定義討論某一案件時(shí)，需要結(jié)合31 CFR 850.104（規(guī)定了“知道”的標(biāo)準(zhǔn)）。
(二) 評(píng)估何為“知道”的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)31 CFR 850.104，關(guān)于在某一交易時(shí)，當(dāng)評(píng)估美國(guó)主體是否知道或已經(jīng)知道某一事實(shí)或情況時(shí)，將基于美國(guó)主體擁有的信息或可通過合理勤勉查詢（a reasonable and diligent inquiry）就可獲得的信息進(jìn)行評(píng)估。在某一交易時(shí)，未能進(jìn)行合理勤勉查詢的美國(guó)主體可能被評(píng)定為具有理由知道某一事實(shí)或情況，包括具有理由知道這個(gè)交易可能使交易成為“受關(guān)注的交易”的事實(shí)或情況。
律師注釋：當(dāng)美國(guó)人（包括擁有美國(guó)國(guó)籍與美國(guó)綠卡的自然人）或美國(guó)企業(yè)在進(jìn)行投資時(shí)，如果沒有合理勤勉地對(duì)這項(xiàng)投資是否會(huì)落入“受關(guān)注交易”、是否會(huì)受到本次投資禁令的影響等進(jìn)行詢問與調(diào)查，從而導(dǎo)致了違反投資禁令的情況發(fā)生，則該情況下就會(huì)被美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為美國(guó)自然人或美國(guó)企業(yè)有理由“知道”這個(gè)潛在違規(guī)。此時(shí)的法律依據(jù)是31 CFR 850.104和850.216。可見，當(dāng)還有美國(guó)資本的企業(yè)或者美國(guó)人在進(jìn)行一項(xiàng)涉及中國(guó)的投資時(shí)，盡職調(diào)查的重要性。
進(jìn)一步，根據(jù)31 CFR 850.104(c)節(jié)規(guī)定，美國(guó)財(cái)政部在評(píng)估美國(guó)主體是否進(jìn)行了合理勤勉查詢（a reasonable and diligent inquiry）時(shí)，美國(guó)財(cái)政部將基于相關(guān)實(shí)施和情況進(jìn)行綜合性的考慮如下因素：
1.是否進(jìn)行問詢調(diào)查：美國(guó)主體在交易時(shí)，對(duì)投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資企業(yè)伙伴）進(jìn)行的問詢，包括向投資目標(biāo)或相關(guān)對(duì)手提出的問題。律師注釋：關(guān)注節(jié)點(diǎn)在交易時(shí)（as of the time of the transaction）
2.是否獲取陳述或保證：美國(guó)主體從投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資企業(yè)伙伴）處獲取或試圖獲取的合同性的陳述或保證，該等陳述或保證是關(guān)于確定交易是否是“受關(guān)注的交易”以及確定投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資企業(yè)伙伴）是否是“受關(guān)注外國(guó)主體”。律師注釋：除進(jìn)行問詢外，為了“固定”問詢結(jié)果內(nèi)容，建議美國(guó)主體在交易合同中務(wù)必加入有關(guān)此內(nèi)容的陳述與保證條款。
3.是否嘗試獲取非公開信息：美國(guó)主體在交易時(shí)，嘗試獲取和考慮獲得相關(guān)的非公開信息，以確定交易是否是“受關(guān)注的交易”以及確定投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資企業(yè)伙伴）是否是“受關(guān)注外國(guó)主體”。
4.是否比對(duì)公開信息的一致性：就現(xiàn)有的公開信息，美國(guó)主體為獲取和考慮此類信息而付出的努力，以及交易時(shí)美國(guó)主體可用的其他信息與這些公開信息的一致或不一致程度。
5.是否故意避免了解或?qū)で笙嚓P(guān)信息：美國(guó)主體是否故意避免了解或?qū)で笙嚓P(guān)信息。
6.是否存在警示信號(hào)：是否存在警告信號(hào)，可能包括投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資伙伴）對(duì)問題回避回答或不回答，或拒絕提供信息、合同性的陳述或保證。
7.是否識(shí)別驗(yàn)證信息：使用可用的公共和商業(yè)數(shù)據(jù)庫來識(shí)別和核實(shí)投資目標(biāo)或其他相關(guān)交易對(duì)手（如合資伙伴）的相關(guān)信息。
三、 義務(wù)方：美國(guó)主體（U.S. persons）及受美國(guó)主體控制的外國(guó)實(shí)體（Controlled foreign entity）
(一) 美國(guó)主體
31 CFR 850.229規(guī)定，美國(guó)主體包括任何美國(guó)公民、合法永久居民、根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦法律或美國(guó)境內(nèi)任何司法管轄區(qū)法律組建的實(shí)體（包括任何此類實(shí)體的外國(guó)分支機(jī)構(gòu)）或在美國(guó)的任何主體。
律師注釋：注意包括美國(guó)綠卡持有者（盡管是中國(guó)國(guó)籍），也包括地理位置位于美國(guó)的任何主體。
(二) 受美國(guó)主體控制的外國(guó)實(shí)體（即：受控制外國(guó)實(shí)體）
1. 何為“受控制外國(guó)實(shí)體”
31 CFR 850.206規(guī)定，“受控制外國(guó)實(shí)體”（Controlled foreign entity）指：當(dāng)母公司（parent）是美國(guó)主體，則在美國(guó)以外的國(guó)家注冊(cè)或按照其法律組織成立的任何實(shí)體，是受控制外國(guó)實(shí)體。
2.何為“母公司”
當(dāng)判斷一家在中國(guó)注冊(cè)的公司是否是“受控外國(guó)實(shí)體”時(shí)，首先需要判斷它的母公司是否是美國(guó)主體。
根據(jù)31 CFR 850.219，如滿足下述任一情形，即便美國(guó)主體在其中只是中間實(shí)體，并非最終母公司，該美國(guó)主體仍是某一外國(guó)實(shí)體的母公司：
(1)直接或間接持有以下權(quán)益超過50%的個(gè)人或?qū)嶓w：(1) 該實(shí)體的已發(fā)行有表決權(quán)權(quán)益（outstanding voting interest）或(2) 該實(shí)體董事會(huì)的表決權(quán)（voting power of the board）；
(2)該實(shí)體的普通合伙人（general partner）、管理人員（managing member）或具有同等地位的人；或
(3)對(duì)于作為集合投資基金的任何實(shí)體，其投資顧問，其中"投資顧問"的定義見1940年《投資顧問法》(15 U.S.C. 80b-2(a)(11))。
3.在復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，如何判斷美國(guó)主體是否是一家外國(guó)企業(yè)的“母公司”？
在復(fù)雜、多層的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，31 CFR 850.206為判斷美國(guó)主體是否是特定外國(guó)實(shí)體的母公司，提供了基本原則：
(1)完全歸屬規(guī)則：如果一個(gè)實(shí)體是另一個(gè)實(shí)體的母公司，則后者的全部投票權(quán)益或董事會(huì)表決權(quán)（視情況而定）都?xì)w母公司所有。
(2)比例歸屬規(guī)則：由于第一個(gè)實(shí)體在第二個(gè)實(shí)體中的投票權(quán)益或董事會(huì)表決權(quán)（視情況而定）占比是50%或以下的情況，則一個(gè)實(shí)體與另一個(gè)實(shí)體之間的關(guān)系不是母公司與子公司的關(guān)系，在該情況下，則第一個(gè)實(shí)體間接下游持有的投票權(quán)益或董事會(huì)表決權(quán)（視情況而定）應(yīng)按比例確定。
(3) 混合歸屬情形：如果美國(guó)主體對(duì)同一個(gè)被投資實(shí)體均有直接持股與間接持股，則該情況屬于上述兩種情況均適用時(shí)，在該情況下，則美國(guó)主體持有投票權(quán)益應(yīng)累計(jì)計(jì)算，以評(píng)估是否符合“母公司”的定義標(biāo)準(zhǔn)，并且美國(guó)主體持有任何董事會(huì)表決權(quán)也應(yīng)累計(jì)計(jì)算以評(píng)估是否符合“母公司”的定義標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步，在該情況下，投票權(quán)益不與董事會(huì)表決權(quán)累計(jì)。
四、交易的相對(duì)方或參與方：“受關(guān)注外國(guó)主體”(covered foreign persons)從事“受關(guān)注的活動(dòng)”（Covered activity）
(一) “受關(guān)注外國(guó)主體” (covered foreign persons)
31 CFR 850.209將“受關(guān)注外國(guó)主體”(covered foreign persons)的定義分成三類，若符合下述之一，則該企業(yè)是“受關(guān)注外國(guó)主體”(covered foreign persons)：
1.“受關(guān)注國(guó)家”的主體，且從事“受關(guān)注活動(dòng)”（為方便理解本條，符合該標(biāo)準(zhǔn)的公司以下簡(jiǎn)稱“A公司”，A公司可以指1個(gè)符合該標(biāo)準(zhǔn)的公司，也可以指多個(gè)符合該標(biāo)準(zhǔn)的公司）。
注1：指在中國(guó)大陸、中國(guó)香港及中國(guó)澳門，從事“受關(guān)注活動(dòng)”的企業(yè)。
注2：“受關(guān)注的活動(dòng)”（31 CFR 850.208）指的是“須申報(bào)的交易”和“被禁止的交易”的定義中所提及的所有活動(dòng)，這些活動(dòng)涉及半導(dǎo)體與微電子、量子信息技術(shù)和人工智能領(lǐng)域，具體請(qǐng)見本文第七部分。
注3：如何理解“從事”？根據(jù)美國(guó)財(cái)政部解釋：“從事”涵蓋了設(shè)計(jì)、制造、封裝、開發(fā)和生產(chǎn)等活動(dòng)，“從事”不僅關(guān)注現(xiàn)在正在進(jìn)行的活動(dòng)，同時(shí)也不排除“受關(guān)注國(guó)家”的自然人為進(jìn)行受限制活動(dòng)而從美國(guó)投資者處籌集資金的交易。美國(guó)財(cái)政部拒絕為“從事”一詞引入最低門檻，因此無法排除美國(guó)財(cái)政部在執(zhí)法過程中將與半導(dǎo)體等三個(gè)領(lǐng)域相關(guān)的活動(dòng)均納入限制范疇中。
2.符合如下指標(biāo)的直接間接控制A公司的主體：(a)直接或間接持有A公司的董事席位、或投票權(quán)或股權(quán)利益（不包括由美國(guó)主體持有的符合§850.501(a)條件的證券或利益），或者(b) 直接或間接通過任何合同權(quán)力，可以指導(dǎo)或?qū)е轮笇?dǎo)A公司的管理或政策。并且
還要滿足如下4個(gè)指標(biāo)之一：
(1) 收入指標(biāo)：每年從A公司處單獨(dú)獲得超過50%的收入，或若A公司有多個(gè)，則每年從多個(gè)A公司處合計(jì)獲得超過50%的收入且從每個(gè)A公司中獲得的收入至少為5萬美元（或等值金額）；
(2) 凈收入指標(biāo)：每年從A公司處單獨(dú)獲得超過50%的凈收入，或若A公司有多個(gè)，則每年從多個(gè)A公司處合計(jì)獲得超過50%的凈收入且從每個(gè)A公司中獲得的收入至少為5萬美元（或等值金額）；
(3) 資本支出指標(biāo)：每年從A公司處單獨(dú)產(chǎn)生超過50%的資本支出，或若A公司有多個(gè)，則每年從多個(gè)A公司處合計(jì)產(chǎn)生超過50%的資本且從每個(gè)A公司產(chǎn)生的資本支出總額至少為5萬美元（或等值金額）；
(4) 營(yíng)業(yè)費(fèi)用指標(biāo)：每年從A公司處單獨(dú)產(chǎn)生超過50%的營(yíng)業(yè)費(fèi)用，或若A公司有多個(gè)，則每年從多個(gè)A公司處合計(jì)產(chǎn)生的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用超過其運(yùn)營(yíng)費(fèi)用的50%且從單個(gè)A公司產(chǎn)生的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用至少為5萬美元（或等值金額）。
注1：根據(jù)上述定義，此處“受關(guān)注外國(guó)主體”(covered foreign persons)也包括了在中國(guó)設(shè)有子公司的外國(guó)企業(yè)。
注2：在定義中提到的財(cái)務(wù)指標(biāo)如“收入”、“資本支出”、“營(yíng)業(yè)費(fèi)用”的計(jì)算依據(jù)是什么？根據(jù)美國(guó)財(cái)政部解釋：計(jì)算應(yīng)基于最近一年的經(jīng)審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表。財(cái)務(wù)報(bào)表需要根據(jù)相關(guān)司法管轄區(qū)的適用會(huì)計(jì)規(guī)則和慣例編制。但是，如果沒有經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表，則應(yīng)使用最近的未經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表。如果沒有財(cái)務(wù)報(bào)表，則應(yīng)使用獨(dú)立評(píng)估。如果沒有獨(dú)立評(píng)估，則應(yīng)使用善意估計(jì)。
注3：如果金額不是以美元為單位，則應(yīng)根據(jù)美國(guó)財(cái)政部網(wǎng)站上公布的最新匯率確定等值美元金額（這些匯率為季度發(fā)布的，并非即期匯率）。
注4：某一企業(yè)如果與從事“受關(guān)注活動(dòng)”的“受關(guān)注國(guó)家”的主體僅僅存在銷售關(guān)系或技術(shù)許可協(xié)議等商業(yè)往來，是否被視作“受關(guān)注外國(guó)主體”的范疇？根據(jù)美國(guó)財(cái)政部解釋：某一企業(yè)如因與從事“受關(guān)注活動(dòng)”的“受關(guān)注國(guó)家”的主體存在聯(lián)系而被視作“受關(guān)注外國(guó)主體”，則需要同時(shí)滿足特定關(guān)系（持有董事席位、投票權(quán)或股權(quán)利益等）以及顯著的財(cái)務(wù)門檻。僅僅因?yàn)橛袖N售關(guān)系或技術(shù)許可協(xié)議，通常不會(huì)滿足此條件。
3. 若“受關(guān)注國(guó)家”的主體參與到“受關(guān)注交易”（covered transaction）的合資企業(yè)中，則該“受關(guān)注國(guó)家”的主體被是為是“受關(guān)注外國(guó)主體”。
(二) “受關(guān)注國(guó)家”的主體（Person of a country of concern）
根據(jù)31 CFR 850.221條，“受關(guān)注國(guó)家”的主體類型包括：
1.自然人：是“受關(guān)注國(guó)家”的公民或永久居民，并且不是美國(guó)公民或美國(guó)永久居民。
注1：例如，如果自然人同時(shí)有美國(guó)綠卡和中國(guó)國(guó)籍，則是美國(guó)主體（U.S. person），受美國(guó)主體投資禁令的義務(wù)約束，而不是此處的受關(guān)注國(guó)家主體。
注2：例如，如果自然人同時(shí)有非美國(guó)的其他第三國(guó)國(guó)家綠卡和中國(guó)國(guó)籍，則是該規(guī)則項(xiàng)下，該自然人是受關(guān)注國(guó)家主體。
2.實(shí)體：主要營(yíng)業(yè)地點(diǎn)、總部、注冊(cè)地位于或者根據(jù)“受關(guān)注國(guó)家”法律組建的實(shí)體。
3.政府組織：“受關(guān)注國(guó)家”的政府，包括其任何政治分支、政黨、機(jī)構(gòu)或部門；代表相關(guān)國(guó)家政府行事的任何主體；或“受關(guān)注國(guó)家”政府單獨(dú)或共同、直接或間接持有50%或以上的實(shí)體的表決權(quán)益、董事會(huì)投票權(quán)或股權(quán)，或通過其他方式擁有指導(dǎo)或影響該實(shí)體的管理和政策的能力（無論是通過擁有投票權(quán)證券、合同或其他方式）。
律師注釋：代表受關(guān)注國(guó)家政府組織的主體可能涵蓋與相關(guān)政府之間的正式或非正式關(guān)系，該主體為政府利益做事，但是并不涵蓋與政府保持獨(dú)立商業(yè)關(guān)系的第三方顧問等。
4.由上述符合上述(a),(b)或(c)的一個(gè)或多個(gè)主體單獨(dú)或共同、直接或間接持有50%以上的已發(fā)行的投票權(quán)益（outstanding voting interest）、董事會(huì)的表決權(quán)或股權(quán)的實(shí)體（以下簡(jiǎn)稱為“受控實(shí)體”）。
5. 由上述符合上述(d)的一個(gè)或多個(gè)主體單獨(dú)或共同、直接或間接持有50%以上的已發(fā)行的投票權(quán)益、董事會(huì)的表決權(quán)或股權(quán)的實(shí)體。
五、 “受關(guān)注交易”（covered transaction）的類別
31 CFR 850.210規(guī)定的“受關(guān)注交易”的類別在ANPRM的基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大，覆蓋了美國(guó)財(cái)政部所考慮的美國(guó)主體可能為“受關(guān)注外國(guó)主體”提供無形利益的一系列情形。
需要關(guān)注的是，規(guī)則強(qiáng)調(diào)美國(guó)主體在交易發(fā)生前對(duì)于特定情況或?qū)嵤┑摹爸馈保@是特定交易被視作“受關(guān)注交易”的前提，具體對(duì)于“知道”的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)見本文第二部分。
“受關(guān)注交易”的具體類別請(qǐng)見下文：
六、投資禁令適用的例外與豁免
(一) 例外交易（Excepted transaction）
為了降低對(duì)美國(guó)人的影響，投資禁令最終規(guī)則以ANPRM、NPRM的規(guī)定為基礎(chǔ)，將符合受“受關(guān)注交易”的標(biāo)準(zhǔn)但滿足某個(gè)例外條件的交易被稱為“例外交易”，美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為此類交易將向“受關(guān)注外國(guó)主體”轉(zhuǎn)移無形利益的可能性較低，或者相比其他受限交易，不太可能引發(fā)國(guó)家安全擔(dān)憂。
如果由美國(guó)主體進(jìn)行且可能會(huì)是被禁止的交易或者須通報(bào)的交易，但如果符合如下條件，則該交易即便是美國(guó)主體的交易，不被視為被禁止的交易或者須通報(bào)的交易。在這種情況下，交易為例外交易。
根據(jù)31 CFR 850.501，這些“例外交易”包括如下：
(二) 國(guó)家利益豁免（National interest exemption.）
31 CFR 850.502規(guī)定了“受關(guān)注交易”可以基于美國(guó)國(guó)家利益而被豁免遵守投資禁令中限制投資或禁止投資的義務(wù)要求。
基于該規(guī)則項(xiàng)下的國(guó)家利益豁免，需要美國(guó)政府部門根據(jù)總體情況進(jìn)行評(píng)估，包括該交易對(duì)美國(guó)關(guān)鍵供應(yīng)鏈需求的影響；美國(guó)國(guó)防預(yù)計(jì)需求的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)需求；在影響美國(guó)國(guó)家安全的領(lǐng)域中美國(guó)的全球技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位；以及如果禁止美國(guó)人士進(jìn)行交易將對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的影響。
若美國(guó)主體想要就“受關(guān)注交易”基于國(guó)家利益豁免規(guī)則而享有豁免義務(wù)，則該美國(guó)主體應(yīng)向美國(guó)財(cái)政部提交有關(guān)交易的相關(guān)信息，并闡述請(qǐng)求的基礎(chǔ)。
(三) IEEPA法定例外
本部分直接或間接不得對(duì)50 U.S.C. 1702(b)條所述總統(tǒng)權(quán)力行為進(jìn)行監(jiān)管或禁止。
(四) 其他特殊交易是否是例外交易的說明
1. IPO的基石投資人或者承銷商是否構(gòu)成？
美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為，為了便于首次公開募股(IPO)的目的，獲取尚未公開交易的“受關(guān)注外國(guó)主體”的股權(quán)利益，例如為了創(chuàng)造市場(chǎng)或在二級(jí)市場(chǎng)上轉(zhuǎn)售證券（例如，作為承銷安排的一部分）的購買，應(yīng)視為“受關(guān)注交易”，并拒絕為此類交易創(chuàng)造例外。這類交易不僅為“受關(guān)注外國(guó)主體”提供資本，還有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)讓無形利益，例如增加市場(chǎng)準(zhǔn)入。此外，與IPO相關(guān)的、不包括獲取股權(quán)利益（或§ 850.210定義中規(guī)定的其他利益）的服務(wù)，包括不涉及獲取此類利益的承銷服務(wù)，不屬于“受關(guān)注交易”，因此不需要例外。
2.集團(tuán)內(nèi)企業(yè)重組過程中引入受關(guān)注國(guó)家的主體是否構(gòu)成？
根據(jù)美國(guó)財(cái)政部說明，如果一筆交易符合被“受關(guān)注交易”的標(biāo)準(zhǔn)，則重組過程中引入了一個(gè)位于“受關(guān)注國(guó)家”的主體到企業(yè)鏈中，這將構(gòu)成投資禁令項(xiàng)下“受關(guān)注的交易”，從而受到投資禁令的限制。
3. 售后回租是否構(gòu)成？
美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為，對(duì)售后回租安排給予例外是不符合投資禁令項(xiàng)下保護(hù)國(guó)家安全目標(biāo)。在美國(guó)主體知道或計(jì)劃某個(gè)售后回租安排將導(dǎo)致設(shè)立 “受關(guān)注外國(guó)主體”或者使得“受關(guān)注國(guó)家”的主體參與到“受關(guān)注交易”活動(dòng)的情況中，該交易應(yīng)為一個(gè)“受關(guān)注的交易”。
七、“被禁止的交易”以及“須申報(bào)的交易”
第14105號(hào)行政命令將“受關(guān)注國(guó)家安全技術(shù)及產(chǎn)品”定義為半導(dǎo)體與微電子、量子信息技術(shù)和人工智能領(lǐng)域的敏感技術(shù)和產(chǎn)品，原因是這些技術(shù)對(duì)受關(guān)注國(guó)家的軍事、情報(bào)、監(jiān)控或網(wǎng)絡(luò)能力至關(guān)重要。
根據(jù)美國(guó)財(cái)政部說明，財(cái)政部關(guān)注這三個(gè)領(lǐng)域的原因如下：
半導(dǎo)體與微電子：這些技術(shù)使得生產(chǎn)和特定用途的集成電路成為可能，這些技術(shù)支持當(dāng)前和未來軍事創(chuàng)新，包括提高軍事決策、規(guī)劃和后勤的速度和準(zhǔn)確性等方面；還使得大規(guī)模監(jiān)控或其他網(wǎng)絡(luò)功能成為可能。
量子信息技術(shù)：這些技術(shù)可能威脅到加密和其他網(wǎng)絡(luò)安全控制，并危及軍事通信等內(nèi)容。在量子感測(cè)平臺(tái)或量子網(wǎng)絡(luò)的情況下，最終用途條款會(huì)避免涵蓋僅限于民用領(lǐng)域的使用場(chǎng)景。
人工智能：這些技術(shù)具有重大國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)用。
(一) 半導(dǎo)體和微電子
(二) 量子信息技術(shù)
(四) 其他：取決于是否被列美國(guó)限制性清單
除了針對(duì)上述三大領(lǐng)域的禁止性及限制性規(guī)定外，31 CFR 850.216(m)條還針對(duì)交易的相對(duì)方作出了禁止性的規(guī)定：任何“受關(guān)注活動(dòng)”（無論是被禁止的交易還是須申報(bào)的交易），只要有“受關(guān)注外國(guó)主體”參與被列入如下政府清單的企業(yè)，則也屬于“被禁止的交易”：
1.被列入美國(guó)商務(wù)部工業(yè)和安全局（BIS）管理的實(shí)體清單；
2.被列入美國(guó)商務(wù)部工業(yè)和安全局（BIS）管理的軍事最終用戶清單；
3.符合美國(guó)《出口管制條例》項(xiàng)下“軍事情報(bào)最終用戶”的定義；
4. 被列入美國(guó)財(cái)政部管理的特別指定國(guó)民和被隔離人員清單（SDN清單），或由一名或多名被列入SDN清單的實(shí)體直接或間接持有50%以上的股份（無論是單獨(dú)或合計(jì)）；
5.被列入美國(guó)財(cái)政部管理的非SDN-中國(guó)軍工復(fù)合體公司清單（NS-CMIC清單）；
6.被美國(guó)國(guó)務(wù)卿根據(jù)8 U.S.C. 1189指定為外國(guó)恐怖組織。
八、違規(guī)后果
31 CFR 850.701條規(guī)定，任何受美國(guó)管轄的主體，如果違反、試圖違反、共謀違反或?qū)е逻`反投資禁令，則將面臨如下的處罰措施：
(一) 民事處罰
對(duì)任何違反、試圖違反、共謀違反或?qū)е逻`反投資禁令規(guī)則的主體罰款金額不得超過以下兩者中的較高者：
25萬美元（根據(jù)《聯(lián)邦民事罰款通貨膨脹調(diào)整法》調(diào)整的金額）；或
違規(guī)的交易金額的兩倍。
(二) 刑事處罰
故意實(shí)施、故意試圖實(shí)施、故意共謀實(shí)施，或協(xié)助或慫恿實(shí)施違反投資禁令規(guī)則的主體，經(jīng)定罪后，最高可被罰款100萬美元；或若為自然人，則可被判處不超過20年的監(jiān)禁，或兩者兼施。
故意虛假陳述、隱瞞或掩蓋實(shí)質(zhì)性事實(shí)；做出虛假、虛構(gòu)或欺詐性聲明或陳述；或使用包含虛假、虛構(gòu)或欺詐性信息的文件，將被處以罰款或被判處不超過5年的監(jiān)禁，或兩者兼施。
(三) 美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)可以在適當(dāng)情況下要求“被禁止的交易”無效或要求美國(guó)主體撤資
九、合規(guī)建議
(一) 對(duì)在中國(guó)創(chuàng)業(yè)的美國(guó)人（美國(guó)國(guó)籍或綠卡）的建議
對(duì)于在中國(guó)創(chuàng)業(yè)的擁有美國(guó)國(guó)籍或綠卡的自然人，我們建議做好如下工作：
1.充分了解投資禁令的限制要求，包括，了解什么是“受關(guān)注的交易”、“被禁止的交易”以及“須申報(bào)的交易”的范圍等限制要求。
2.也要了解其他美國(guó)法下對(duì)于美國(guó)人在中國(guó)從事特定行業(yè)的從業(yè)限制，例如《美國(guó)出口管制條例》中有明確限制規(guī)定。
3.建立健全的合規(guī)框架至關(guān)重要，這包括執(zhí)行盡職調(diào)查，以了解當(dāng)前與中國(guó)企業(yè)的交易是否屬于投資禁令限制或禁止的范疇。保留相關(guān)盡職調(diào)查記錄與憑證。保留交易的詳細(xì)記錄至少十年，包括所有通信、金融交易、合同和其他相關(guān)商業(yè)文件。
4.在處理本次投資禁令時(shí)，確保中國(guó)法律合規(guī)性非常重要，包括中國(guó)數(shù)據(jù)出境的規(guī)定。
5.運(yùn)用美國(guó)法律中的“律師—客戶保密特權(quán)”可以強(qiáng)有力保護(hù)自身與律師之間溝通的信息。也需要認(rèn)識(shí)到，該特權(quán)僅限于與美國(guó)律師執(zhí)照的律師溝通，是否涵蓋美國(guó)以外的律師在美國(guó)法律實(shí)踐中仍有爭(zhēng)議，因此，當(dāng)面對(duì)潛在的美國(guó)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，避免與沒有美國(guó)律師執(zhí)照的律師進(jìn)行深度溝通，務(wù)必要尋求擁有美國(guó)律師執(zhí)照的律師（也包括在中國(guó)律所具有美國(guó)律師資格的律師）提供法律支持。
(二) 對(duì)于含有美國(guó)資本的投資主體的建議
對(duì)于含有美國(guó)資本的投資主體，我們建議做好如下工作：
6.投資持股前加強(qiáng)盡職調(diào)查，以確定擬投資持股的目標(biāo)公司是否從事被禁止的交易或須申報(bào)的交易。
7.實(shí)施或加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)程序，包括定期審查和更新投資狀態(tài)的流程，監(jiān)控可能使中國(guó)企業(yè)根據(jù)美國(guó)定義被歸類為“受關(guān)注外國(guó)主體”的股權(quán)和控制結(jié)構(gòu)的變化。
8.美國(guó)主體需對(duì)其控制的外國(guó)實(shí)體進(jìn)行管理并設(shè)立監(jiān)督程序，以確保這些實(shí)體不參與任何可能被視為違反投資禁令交易，包括對(duì)這些外國(guó)實(shí)體交易的定期審核和審查，以符合合規(guī)要求。
9.在日常投資中，重視合規(guī)專家的合作參與，從事投資業(yè)務(wù)的法律團(tuán)隊(duì)與合規(guī)團(tuán)隊(duì)的合作至關(guān)重要，以有效應(yīng)對(duì)監(jiān)管環(huán)境。
10.重視投資的中國(guó)企業(yè)的出口管制與經(jīng)濟(jì)制裁的合規(guī)性，避免被列美國(guó)限制性清單，違反相關(guān)國(guó)家的出口管制與經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)則。理由是，即便美國(guó)主體投資的中國(guó)企業(yè)在中國(guó)從事的活動(dòng)僅落入“須申報(bào)的交易”，但若該中國(guó)企業(yè)被列相關(guān)美國(guó)限制性清單，則該投資行為也被認(rèn)為是“被禁止的交易”。此外，在該情況下，還應(yīng)注意在中國(guó)從事業(yè)務(wù)的中國(guó)企業(yè)符合相關(guān)中國(guó)法的合規(guī)，包括中國(guó)反制法與數(shù)據(jù)出境的規(guī)定。
11.建議定期與國(guó)際貿(mào)易和合規(guī)法律專家進(jìn)行咨詢，以保持對(duì)監(jiān)管環(huán)境中進(jìn)一步變化的更新，并獲得關(guān)于如何使業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)與這些變化保持一致的戰(zhàn)略建議。
