簡析《中華人民共和國外商投資法》（草案）對相關實務問題的影響
作者：史軍、王禹 2018-12-29受到長期關注的《中華人民共和國外商投資法》（草案）（“此次草案”）于2018年12月26日在中國人大網(wǎng)公布并公開征求意見。與2015年初商務部發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法》（草稿征求意見稿）（“2015草稿”）相比，盡管兩者名稱僅一字之差，但從政策導向到具體內(nèi)容都發(fā)生了較大的改動。
針對此次草稿對外商投資實務中相關問題的影響，我們現(xiàn)作如下簡要分析。
一、VIE架構是否還具備可操作性？
2015草稿將“外國投資”的認定標準從股東國籍變?yōu)榱藢嶋H控制人國籍。這意味著，VIE結構下，非中國籍個人、境外注冊實體及其他組織通過協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)屬于“外國投資”，故而無法從事“禁止實施目錄中列明的領域”內(nèi)的經(jīng)營活動。
此次草案，不僅否定了以上對于“外國投資”的認定標準，而且在保持與當下相似的認定標準情形下，進一步放寬了準入標準（被稱為“非禁即入”）。據(jù)此，我們的理解是，VIE架構依然有其可操作性。此次草案第二條對“外商投資”進行了更寬泛的界定，除了直接投資項目、并購境內(nèi)企業(yè)股份等傳統(tǒng)方式，還包含通過法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資。外商投資企業(yè)是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設立的企業(yè)。這與2015草稿中“受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者”的描述相比，顯然要寬泛許多。也就是說，即便通過VIE架構協(xié)議控制境內(nèi)實體，也并不必然被“一刀切”地認定為“外國投資”，也并不必然經(jīng)營范圍受限。
另外，即便VIE架構下的協(xié)議控制被認定為“外國投資”，現(xiàn)有的“準入前國民待遇加負面清單管理制度”所配套的“負面清單”，相比過去，對外資在國內(nèi)的經(jīng)營范圍的限制也已大幅縮小。這是12月25日國家發(fā)改委最新發(fā)布的負面清單“全面取消對外資設置的準入限制”所帶來的積極影響。值得注意的是，商務部新聞發(fā)言人高峰在12月27日的商務部例行新聞發(fā)布會上指出：“外商投資法的出臺，將給廣大外國投資者和外商投資企業(yè)一顆‘定心丸’……我們將積極推動全方位對外開放，進一步放寬外資市場準入，推動相關部門加快電信、教育、醫(yī)療、文化等領域的開放進程，特別是外國投資者關注、國內(nèi)市場缺口較大的教育、醫(yī)療等領域，也將放寬外資股比限制”。對于發(fā)言人提到的這些重點領域，我們建議客戶密切關注下一步的配套政策，精準把握潛在機會。
目前來看，此次草案并未禁止VIE架構的可操作性，較之現(xiàn)行法律法規(guī)，也并未設置更多的限制。另外，結合此次草案與越發(fā)精簡的負面清單可以發(fā)現(xiàn)，由于原本受限的敏感領域正逐步向外資開放，因而需要使用VIE架構的領域可能會減少。
二、外商投資企業(yè)利潤轉出是否變得更加便利？
雖然理論上只要滿足“彌補過往虧損；董事會通過利潤分配的決議；提供審計師審計的財務報表；提供完稅證明”四項條件，外商投資企業(yè)轉出利潤應該不存在問題。但在實際操作層面上卻仍然存在一些障礙。例如，國家外匯管理局對商業(yè)銀行有窗口指導，達到一定限額即須向地方外匯分局報批，拿到“批條”后方可放行。
然而，此次草案對于外商投資企業(yè)利潤轉出有放寬的跡象。例如，以往對“利潤可以轉出”不置可否并且同時設置前提條件及行政命令加以調(diào)控，而此次草案第二十一條明確規(guī)定，外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、知識產(chǎn)權使用費、依法獲得的補償或者賠償?shù)龋梢砸婪ㄒ匀嗣駧呕蛘咄鈪R自由轉出。
盡管自由轉出利潤在此次草案中得以明確，但對于具體實施細則或外匯管理局的口徑，目前還未可知。但從立法目的角度分析，考慮到既然是要繼續(xù)深化對外開放，外匯的雙向自由流動將是大勢所趨。
三、外商投資企業(yè)境內(nèi)融資渠道更通暢了？
李克強總理曾在2017年兩會期間強調(diào)，“支持外商投資企業(yè)在國內(nèi)上市、發(fā)債”。事實上，國家鼓勵、支持外商投資企業(yè)在境內(nèi)融資不是一項新政策。早在2001年，證監(jiān)會等多部門就發(fā)布過《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》。該《意見》結合證監(jiān)會在2002年發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號－－外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，基本確立了外商投資企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行股票、上市融資的依據(jù)與操作方式。據(jù)我們不完全統(tǒng)計，從2004年到2017年間，陸續(xù)有多家外資企業(yè)在境內(nèi)實現(xiàn)掛牌上市，但相較于每年龐大的境內(nèi)資本市場總體過審量，外資企業(yè)上市成功的占比仍然較小，尤其是外資控股的案例更少，而且多集中在中小板。即便是像與富士康有直接聯(lián)系的“工業(yè)富聯(lián)”這樣的明星外資企業(yè)（港、澳、臺企業(yè)，視同外資），走的也是“獨角獸”快速通道，并非傳統(tǒng)的外資企業(yè)上市路徑。既然外商投資企業(yè)上市不存在政策障礙，這么多年過去了，為何選擇在境內(nèi)上市的外商投資企業(yè)仍然不多，這一點值得深思。據(jù)我們的觀察，外資企業(yè)上市還存在不少現(xiàn)實層面的操作難題，比如，外方股東參與二級市場交易受限，這對于習慣境外寬松監(jiān)管環(huán)境的外資股東來說，是較難適應的。可以說，外商投資企業(yè)在境內(nèi)上市融資難以推廣，是由系統(tǒng)性的原因造成的，而并非單一制度的障礙。
此次草案除了再次強調(diào)外商投資企業(yè)在境內(nèi)可以通過公開發(fā)行股票等多種形式進行融資，更值得注意的是，它明確了外商投資企業(yè)包含“全部”由外國投資者投資的企業(yè)。換句話說，不僅是外資控股企業(yè)或有外資成分的企業(yè)，可以在境內(nèi)上市融資，即便是外商獨資企業(yè)，也可以在境內(nèi)實現(xiàn)上市。目前在境內(nèi)資本市場，上市的外商獨資企業(yè)較少，主要存在的障礙，比如《公司法》關于設立股份有限公司有半數(shù)以上股東須在境內(nèi)有住所的規(guī)定，給外商獨資企業(yè)股改帶來了困難。我們認為，以此次草案為契機，結合未來的配套政策、法規(guī)，外商投資企業(yè)、外商獨資企業(yè)在境內(nèi)上市、發(fā)債，進行融資，可能將被進一步放寬，市場活力將被進一步激發(fā)。但這需要一個過程，無法一蹴而就，整個上市規(guī)則系統(tǒng)，都需要逐步做出改變。比如，如果能夠有條件地逐步松綁外方股東在二級市場的交易，將會進一步提升境內(nèi)資本市場對外商投資企業(yè)的吸引力。
