遠程簽約：“新冠肺炎”疫情下的信托業務妥善解決方案 ------關于信托業務遠程簽約方案的法律實務及風險防范
作者：林先?！?i class="fa fa-clock-o" style="margin-left: 0;">2020-02-11面對“新冠肺炎”疫情的影響，需要線下人與人接觸的工作受到前所未有的影響，線上遠程作業成為當下必備解決方案，遠程會議、遠程授課、遠程辦公等遠程技術獲得了空前的關注。信托業務面臨同樣的問題，春節前談好的異地業務現在需要簽署協議，當面簽署無法實現，遠程簽約至少可以解燃眉之急，例如，根據“平安信托訂閱號”披露，平安信托于2020年2月6日通過與資金方視頻面簽的方式落地“非現場遠程視頻面簽”第一單信托貸款項目，并于2020年2月7日完成與融資方的首次遠程面簽，包含平安信托與保證人、抵押人、出資人等多方簽署框架協議、抵押合同和質押合同。實際上，遠程簽約是“線上銷售信托產品”的基本技術，“線上銷售信托產品”是最近兩年爭議較多的熱點問題，只不過監管部門對此較為謹慎，導致其并未廣泛普及，“新冠肺炎”疫情也許能夠成為“線上銷售信托產品”等遠程簽約業務發展的最新契機。筆者將在本文分析信托業務遠程簽約基本方案、法律基礎、法律風險及防范措施。
一、信托業務遠程簽約基本方案 目前，我國信托業務實務中主要采用的遠程簽約方案包含兩種：①形式型遠程簽約：無電子簽名模式；②實質型遠程簽約：電子簽名模式。 1、基本方案之一：形式型遠程簽約 所謂形式型遠程簽約，是指簽約各方通過視頻工具實時視頻的方式共同見證簽署方完成協議的簽署，簽署方無需使用電子簽名，除進行實時視頻外，簽署方的簽署動作與線下當面簽署無異。之所以稱之為“形式型遠程簽約”，是因為除了在視頻面前實時簽署外，其簽署方式與線下簽署并無實質差異。例如平安信托采用的“非現場遠程視頻面簽”，具體操作流程為： ①平安信托首先自行線下完成其單方合同用印，并將用印后的紙質合同寄送給交易對手； ②交易對手收到平安信托寄送的用印合同后，平安信托與交易對手相關工作人員建立微信群實時視頻； ③平安信托與交易對手在實時微信視頻中實現遠程面簽，各方工作人員共同拍攝用印的全過程，并對交易對手公司LOGO現場情景、合同用印動作、合同簽署頁等關鍵節點進行錄制截屏，之后將視頻截圖照片按照平安信托見證系統APP面簽步驟上傳至系統存檔備查； ④平安信托資產監控團隊對遠程簽約材料進行審查。 2、基本方案之二：實質型遠程簽約 所謂實質型遠程簽約，是指簽約各方通過使用電子簽名的方式完成協議的簽署，簽署方通過電子簽名實現身份認證與協議的認可，各簽署方之間無需直接見面。之所以稱之為“實質型遠程簽約”，是因為簽署方采用的該種簽署方式與線下簽署存在實質差異，簽署方可以真正實現通過網絡隨時隨地自由遠程簽約。例如“騰訊理財通”的“高端專區”頁面曾經與信托公司合作的“線上銷售信托”業務，具體操作流程為： ①投資者在“騰訊理財通”注冊賬號并由“騰訊理財通”或其合作機構對投資者進行身份認證； ②投資者通過“騰訊理財通”的賬號密碼登錄“高端專區”并點擊跳轉至信托公司理財專區； ③投資者在信托公司理財專區頁面內完成合格投資者認定等程序； ④投資者通過合格投資者認定等程序后通過電子簽名簽署信托合同。 二、信托業務遠程簽約基本方案的法律基礎 我國信托業務實務中采用的不同遠程簽約方案具有不同的法律基礎，形式型遠程簽約方案的法律基礎主要是我國《合同法》；實質型遠程簽約方案的法律基礎主要是我國《電子簽名法》。 1、《合同法》：形式型遠程簽約方案的法律基礎 根據我國《合同法》第三十二條規定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”，簽約各方在合同中簽字或蓋章是合同成立的前提條件。基于上述《合同法》的規定，我國銀保監會對信托公司開展信托業務做出了“面簽”及“雙錄”（即“錄音錄像”）的監管規定，例如，根據《信托公司受托責任盡職指引》：“信托公司簽署主要交易文件時，應當指派不少于兩名工作人員見證簽署過程。”根據《關于99號文的執行細則》規定：“信托合同簽訂原則上應由信托公司和投資者當面簽署”；根據《中國銀監會辦公廳關于進一步加強信托公司風險監管工作的意見》（銀監辦發﹝2016﹞58號）規定：“督促信托公司完善全流程操作風險防控，······嚴格執行‘雙錄’制度······。” 形式型遠程簽約方案的法律基礎是我國《合同法》，我國《合同法》規定的“當事人簽字或者蓋章”時合同成立的理論基礎是“簽字或蓋章”可以達到實現身份認證與認可協議內容的協議簽署效果認證，而在形式型遠程簽約方案中，簽約各方通過實時視頻見證的方式實現身份認證與認可協議內容的認證，以達到當面簽署的同樣法律效果。 形式型遠程簽約方案與“證券賬戶非現場開戶”中的“視頻見證開戶”較為類似。根據《中國證券登記結算有限責任公司證券賬戶非現場開戶實施暫行辦法》規定，“見證開戶”是證券賬戶非現場開戶方式之一，“見證開戶是指開戶代理機構工作人員在營業場所外面見投資者，驗證投資者身份并見證投資者簽署開戶申請表后，為投資者辦理證券賬戶開立手續”，開戶代理機構可以采用當面見證開戶或視頻見證開戶，“視頻見證開戶的，開戶代理機構可以委派一名或以上工作人員面見投資者，并由開戶代理機構見證人員通過實時視頻方式完成見證”?！耙曨l見證”早在2013年即被證券公司正式合規采用，而“視頻面簽”至今尚未獲得監管部門的重視和認可，僅在當期疫情形勢下被部分信托公司臨時采用，而鑒于其沒有官方指引的指導且沒有經過市場驗證的現狀，其發展前景與效果尚處于未知狀態，這明顯是與金融科技引領的“新金融”趨勢相悖的。 2、《電子簽名法》：實質型遠程簽約方案的法律基礎 根據我國《電子簽名法》第十四條規定，“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。電子簽名技術是銀行理財產品、信托產品等金融理財產品線上銷售的基礎技術。 實質型遠程簽約方案的主要法律基礎是《電子簽名法》，我國《電子簽名法》規定的“可靠電子簽名”可以實現與手寫簽名或者蓋章同樣的促使合同成立的效果。在實質型遠程簽約方案中，簽約各方通過電子簽名的合法效力實現身份認證與認可協議內容的認證，以達到手寫簽名或者蓋章的同樣法律效果。 實質型遠程簽約方案是最近兩年廣受關注的線上銷售信托產品業務的基礎，鑒于信托公司金融科技能力較弱，多數信托公司在開展銷線上銷售信托產品業務時選擇與金融科技能力較強的金融科技公司進行合作，例如騰訊理財通、螞蟻金服等，而信托產品屬于私募產品并不能公開推介，并且僅能通過具有代銷資質的機構進行推介，相關合作模式涉嫌以“引流”、“變相引流”等方式非法推介私募信托產品，以致于監管部于2019年年初在向各地銀監局發布《關于信托公司通過第三方互聯網機構違規引流資金信托產品風險提示的函件》并在附件《部分為信托公司提供資金信托產品引流的第三方互聯網機構名單》中明確點名“騰訊理財通”，這也在一定程度上造成了網絡銷售信托產品業務的進展緩慢，實質型遠程簽約方案的應用受到了一定的限制。 三、信托業務遠程簽約基本方案的法律風險及防范措施 信托業務遠程簽約基本方案在不同業務中進行應用會導致不同的法律風險，信托業務遠程簽約基本方案的法律風險主要分為兩類：①合法風險：合同效力瑕疵風險；②合規風險：違反監管規定風險。 1、合法風險及防范措施 合同效力瑕疵風險主要發生在形式型遠程簽約方案中。在形式型遠程簽約方案中，信托公司主要通過實時視頻的技術對交易對手簽署過程進行見證，而對于簽署協議主體的身份認證卻是存在很大瑕疵的。身份認證是認定合同效力的基本前提，若簽署主體身份未被確認則不排除認定信托公司存在過錯，進而可能導致交易對手簽署的合同效力存在瑕疵。例如，若交易對手為公司，在信托公司通過視頻對簽署主體及其授權代表進行身份認證時，信托公司通過公司logo確認的形式認證交易對手的主體身份，而公司logo是比較容易通過公開信息進行獲取的，若非法分子事先準備場景布置冒充交易對手公司logo場景，則信托公司未必能通過視頻予以識別；交易對手授權代表需提供相應的授權證明，鑒于視頻技術存在畫像失真的缺點，信托公司很難通過遠程視頻方式識別出相應授權文件及授權代表身份證明文件的真偽；若信托公司未識別出非法分子冒充交易對手簽署交易文件等行為，則相關合同存在效力瑕疵，信托公司是存在過錯的，信托公司應承擔一定的責任。 此外，實時視頻技術在一般情況下可以解決認可協議內容的見證，但若存在操作不甚的情況，則不排除存在認可協議內容亦無法見證的瑕疵。例如，在交易對手實時視頻簽署過程中，若因合同條款內容太多導致信托公司未對交易文件每頁內容逐字進行遠程視頻確認，則不排除存在交易對手簽署的合同內容與信托公司定稿的合同版本不一致的情況，該等情況可能會導致相關合同或相關條款存在效力瑕疵。 對于以上合法風險，筆者建議信托公司采取以下措施進行風險防范：①在視頻面簽前要求交易對手及其授權代表事先寄送相關身份認證材料原件以進行身份認證，必要時可以與支付寶、理財通、銀行等機構合作利用線上身份認證技術對交易對手及其授權代表進行身份認證，這在一定程度上可以構成信托公司不存在主觀過錯的證明；②為確保實時視頻時交易對手簽署信托公司認可的協議版本，信托公司應在視頻中對交易對手實時簽署的協議內容進行逐字確認；③在條件許可的情況下，信托公司可以與交易對手就視頻面簽事宜現場面簽一份框架協議，以減少相應操作風險；④必要時可以采用視頻面簽與電子簽名雙重保障的方式要求交易對手簽署合同。 2、合規風險及防范措施 違反監管規定風險在形式型遠程簽約方案及實質型遠程簽約方案中均有可能出現。 根據我國現行法律法規規定，信托產品屬于私募資產管理產品，不得公開推介。鑒于互聯網的公開特性，若信托公司采用遠程簽約方案銷售信托產品時通過互聯網進行推介的，則可能因為交易結構設置不當進而導致被認定為違規推介信托產品。 此外，實質型遠程簽約方案還面臨無法落實監管部門對信托業務的“面簽”及“雙錄”要求的風險。根據我國監管部門規定，信托產品銷售應進行“面簽”及“雙錄”。鑒于實質型遠程簽約方案中電子簽名的特性，該業務模式無法實現“面簽”及簽署過程的“雙錄”，進而可能導致違規。該問題的根源在于我國監管部門未對信托產品的線上銷售與線下銷售進行區分界定。在銀行銷售理財產品等相關規定中，監管部門會對線上渠道及線下渠道做出不同的規定，例如，根據《銀行業金融機構銷售專區錄音錄像管理暫行規定》規定，“銀行業金融機構在營業場所銷售自有理財產品及代銷產品，應在銷售專區內進行，不得在銷售專區外進行產品銷售活動。消費者通過自助終端等電子設備進行自主購買的除外。”可見，銀行線上代銷理財產品時并不受銷售專區雙錄規定的限制。但是，鑒于我國監管部門并未對信托公司線上銷售信托產品做出明確的排除性規定，若實質型遠程簽約方案無法實現“面簽”及“雙錄”，目前仍不能排除其違規風險。 對于以上合規風險，筆者建議信托公司采取以下措施進行風險防范：①信托公司通過互聯網推介信托產品時應借鑒私募基金業務中的“特定對象確定程序”對投資者進行特定對象確定，以避免被認定為開展公開推介信托產品的業務；②在實質型遠程簽約方案中，信托公司應盡量完善“面簽”及“雙錄”的要求，必要時可以采用視頻面簽與電子簽名雙重保障的方式要求投資者簽署合同。 四、結語 近年來金融科技對信托業務的影響逐漸深遠，信托業務遠程簽約方案是金融科技在信托業務領域應用的具體表現之一，但是基于新技術在金融領域應用的謹慎思維，監管部門的態度和信托公司的熱情相對拘謹，此次“新冠肺炎”疫情也許能加速信托公司的熱情并改善監管部門的態度。筆者認為，信托公司技術能力的進步以及監管部門法律法規政策的支持和指引將是信托業務遠程簽約方案進一步成熟發展的前提，對此，信托公司及監管部門都有許多工作值得我們期待，“新金融”將在我們的期待中創造更大的價值。
