操縱證券市場(chǎng)，從辯護(hù)角度應(yīng)該怎么扣減違法所得？（上）
作者：曾崢 陳伊韜[1] 2025-03-06關(guān)鍵詞：操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，股東，市值管理，減持套現(xiàn)，違法所得
摘要：上市公司操縱證券行為頻發(fā)，擾亂證券市場(chǎng)秩序。曾崢律師團(tuán)隊(duì)結(jié)合司法實(shí)踐中最新公告的典型案例以及多年來(lái)為證券犯罪進(jìn)行辯護(hù)的豐富經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)違法所得認(rèn)定問(wèn)題展開深入研究。通過(guò)剖析刑法中違法所得與實(shí)際獲利的差異，精準(zhǔn)界定違法所得數(shù)額。
在2025年2月21日召開的“依法從嚴(yán)打擊證券違法犯罪 促進(jìn)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展”主題新聞發(fā)布會(huì)上，最高人民檢察院與中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布第五十五批指導(dǎo)性案例，通報(bào)了2022-2024年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)起訴證券犯罪366件1011人的執(zhí)法成效，并強(qiáng)調(diào)對(duì)操縱證券市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等交易類犯罪的持續(xù)高壓打擊。會(huì)議一以貫之，承襲了2021年7月6日，中辦、國(guó)辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》精神（詳情參見曾崢律師團(tuán)隊(duì)《從<關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見>看涉證券類犯罪的刑事執(zhí)法趨勢(shì)》[2]）。不僅彰顯了我國(guó)資本市場(chǎng)“零容忍”監(jiān)管的鮮明態(tài)度，更凸顯了司法實(shí)踐中對(duì)操縱證券市場(chǎng)犯罪中違法所得數(shù)額認(rèn)定這一核心問(wèn)題的復(fù)雜性與緊迫性。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，違法所得數(shù)額的認(rèn)定直接影響案件“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的定性。例如，違法所得100萬(wàn)元以上即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，500萬(wàn)元以上且符合特定情形則可能升檔為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。然而，司法實(shí)踐中，操縱行為往往涉及多賬戶、跨市場(chǎng)、隱蔽性操作，如何準(zhǔn)確核算違法所得——尤其是通過(guò)虛假申報(bào)、信息型操縱等新型手段獲取的非法利益——仍面臨證據(jù)收集、成本扣除、利益歸屬等認(rèn)定難題。
值得關(guān)注的是，會(huì)議提出將進(jìn)一步加強(qiáng)行刑銜接機(jī)制，通過(guò)同步交辦案件、完善司法解釋、強(qiáng)化專業(yè)化辦案基地建設(shè)等方式提升執(zhí)法司法協(xié)同效能。在此背景下，系統(tǒng)梳理違法所得認(rèn)定的法律邏輯、總結(jié)司法實(shí)踐中的創(chuàng)新方法、探索與國(guó)際規(guī)則的銜接路徑，對(duì)于完善證券犯罪刑事治理體系、維護(hù)投資者合法權(quán)益具有迫切的現(xiàn)實(shí)意義。本文將從此次會(huì)議的精神出發(fā)，結(jié)合典型案例與司法解釋，深入剖析操縱證券市場(chǎng)犯罪中違法所得數(shù)額認(rèn)定的理論與實(shí)踐問(wèn)題。
問(wèn)題的提出
關(guān)于上市公司操縱證券市場(chǎng)罪中違法所得數(shù)額的計(jì)算方式，以人民法院入庫(kù)案例：暨某明等操縱證券市場(chǎng)、洗錢案（2025-04-1-124-001）為例進(jìn)行討論。
2021年8月以來(lái)，被告人暨某明伙同任某（另案處理）組建團(tuán)隊(duì)，利用資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)進(jìn)行操縱證券市場(chǎng)犯罪。其中，任某負(fù)責(zé)股票標(biāo)的選擇、拉升、出貨；暨某明通過(guò)雇傭人員，負(fù)責(zé)尋找“金主”提供資金及證券賬戶、設(shè)立“交易室”、準(zhǔn)備電腦等設(shè)備、對(duì)標(biāo)的股票進(jìn)行建倉(cāng)等操作、對(duì)盈利資金進(jìn)行取現(xiàn)分配等工作。兩人還約定啟動(dòng)資金人民幣1000萬(wàn)元（幣種下同），其中同案人任某出資600萬(wàn)元，暨某明出資400萬(wàn)元。后被告人暨某明將400萬(wàn)元中的150萬(wàn)元讓與被告人吳某江出資，并由雙方招聘被告人周某進(jìn)、暨某祥、吳某華、王某瑞組建操縱證券市場(chǎng)犯罪團(tuán)伙。根據(jù)調(diào)取的賬戶交易記錄統(tǒng)計(jì)并經(jīng)審計(jì)，該團(tuán)隊(duì)從2021年11月至2022年9月，利用從“金主”處獲得的資金及證券賬戶，以資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)先后操縱29只股票。根據(jù)證券交易所提供的涉案賬戶交易數(shù)據(jù)，操縱期間除3只股票外，其余26只股票盈利金額均在人民幣100萬(wàn)元以上。暨某明等人非法獲利共計(jì)1.77億余元。
法院審理后認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括操縱證券市場(chǎng)升檔量刑情節(jié)的把握。根據(jù)刑法第一百八十二條的規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕9號(hào)）第四條第一款第六項(xiàng)將“實(shí)施操縱證券、期貨市場(chǎng)行為，違法所得數(shù)額在一千萬(wàn)元以上的”規(guī)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一。對(duì)于違法所得，應(yīng)當(dāng)按照獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即操縱證券交易的全部收入扣除買入證券金額、交易稅費(fèi)等成本后的數(shù)額。本案中，被告人暨某明伙同他人操縱證券市場(chǎng)，非法獲利1.77億余元，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。 綜上，法院以操縱證券市場(chǎng)罪判處被告人暨某明有期徒刑六年，并處罰金人民幣四千五百萬(wàn)元，與洗錢罪判處的刑罰并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣四千五百五十萬(wàn)元。
可見，根據(jù)暨某明等操縱證券市場(chǎng)、洗錢案的裁判要旨，違法所得的計(jì)算公式為：違法所得=操縱證券交易的全部收入-買入證券金額-交易稅法-其他成本。同時(shí)，司法解釋規(guī)定違法所得的數(shù)額是操縱證券市場(chǎng)罪的法定刑升格要件，因此如何計(jì)算操縱證券交易的全部收入以及操縱成本包括哪些項(xiàng)目，是操縱證券市場(chǎng)罪辯護(hù)中最為重要的辯點(diǎn)之一。
那么，應(yīng)該如何就這一問(wèn)題展開有效辯護(hù)呢？
一、操縱證券交易的全部收入與行為人的實(shí)際獲利是否存在區(qū)別？
首先需要明確的是，在操縱證券市場(chǎng)犯罪案件中，刑法意義上的“操縱證券交易的全部收入”與行為人在操縱期間實(shí)際到手的獲利數(shù)額是兩個(gè)概念，不能混為一談。
（一）兩高《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定：本解釋所稱“違法所得”，是指通過(guò)操縱證券、期貨市場(chǎng)所獲利益或者避免的損失。從該解釋中可以看出，法律意義上的違法所得不等同于實(shí)際到手所得數(shù)額。違法所得強(qiáng)調(diào)操縱行為與獲利/避免損失之間的因果關(guān)系，只有通過(guò)操縱行為所獲得的利益或者避免的損失，才能被認(rèn)定為違法所得。
（二）在操縱證券犯罪人民法院入庫(kù)案例——李某某等操縱證券案中，法院評(píng)析[3]中寫道：違法所得數(shù)額作為操縱證券市場(chǎng)犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是為了對(duì)行為人科處與其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰，故應(yīng)以操縱期間的不法獲利作為犯罪情節(jié)的認(rèn)定依據(jù)。這又進(jìn)一步表達(dá)了兩層含義：第一，違法所得數(shù)額與操縱證券市場(chǎng)犯罪的危害性直接掛鉤，所指向的是行為人通過(guò)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位所謀取的利益；第二，能夠作為犯罪情節(jié)認(rèn)定的是操縱期間的不法獲利而非一切收益，不法所得與正當(dāng)收益之間應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。
（三）兩高《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第1、2款，對(duì)于上市公司操縱行為的認(rèn)定需要滿足流通股份數(shù)量、成交量占比達(dá)到一定要求。原因在于，A股市場(chǎng)流動(dòng)性強(qiáng)，未達(dá)到該比例要求的，即便實(shí)施了操縱行為，行為人獲取的利益與操縱行為之間是否具備相當(dāng)因果關(guān)系難以驗(yàn)證，無(wú)法排除是基于其他市場(chǎng)因素獲取的正當(dāng)利潤(rùn)。
綜上，總結(jié)而言，操縱證券市場(chǎng)罪所侵害的法益是證券市場(chǎng)秩序，而非特定人群的財(cái)產(chǎn)性利益。這也是為什么即便操縱虧了錢也會(huì)定性犯罪的原因。因此，行為人實(shí)施操縱行為后實(shí)際到手所得與違法所得不能混為一談，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析，實(shí)際到手所得中的違法所得部分與正當(dāng)獲利部分。
二、如何認(rèn)定操縱證券交易的全部收入？
操縱證券交易的全部收入需要剔除行為人在賣出股票時(shí)能夠獲得的正當(dāng)性收益。眾所周知，犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性，而在證券犯罪中，具有社會(huì)危害性的是行為人濫用資本市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)要素從而獲得的非法利益，至于行為人因其他市場(chǎng)因素而導(dǎo)致的獲利，則應(yīng)當(dāng)被排除在刑事不法之外。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，由其他市場(chǎng)影響因素導(dǎo)致的獲利部分也應(yīng)屬于行為人的違法所得。該觀點(diǎn)的理由在于：一方面，行為產(chǎn)生的收益本身就是行為的一部分，這既符合法律諺語(yǔ)“任何人不得因不法行為而獲利”，又滿足了“報(bào)應(yīng)刑”的需要。另一方面，排除市場(chǎng)因素缺乏理論基礎(chǔ)與操作可行性。但是，我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)不僅混淆了證券犯罪中違法所得與實(shí)際獲利的不同，更重要的是并未按照證券犯罪的本質(zhì)去理解違法所得。證券市場(chǎng)中的行為本就屬于投資行為，行為人投入資金并期待獲得回報(bào)，這是證券市場(chǎng)的應(yīng)有之義。股票的價(jià)格波動(dòng)受眾多因素影響，應(yīng)將明顯與社會(huì)危害性無(wú)關(guān)的、與行為無(wú)因果關(guān)系的其他市場(chǎng)因素導(dǎo)致的價(jià)格波動(dòng)排除在外。因其他市場(chǎng)因素發(fā)生的足以影響股價(jià)變化等客觀情況，并不在行為人預(yù)期范圍內(nèi)，也與行為人實(shí)施的犯罪行為無(wú)關(guān)。簡(jiǎn)言之，由其他市場(chǎng)因素而導(dǎo)致的獲利屬于行為人的正當(dāng)性收益，不能計(jì)入違法所得。這一觀點(diǎn)也符合前述“對(duì)于違法所得，應(yīng)當(dāng)按照獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即操縱證券交易的全部收入扣除買入證券金額、交易稅費(fèi)等成本后的數(shù)額”這一人民法院案例庫(kù)參考案例的裁判要旨。
在計(jì)算其他市場(chǎng)因素導(dǎo)致的獲利數(shù)額時(shí)，我們認(rèn)為可以依據(jù)影響權(quán)重的標(biāo)準(zhǔn)排除市場(chǎng)性干擾因素。市場(chǎng)性的影響因素往往具有非經(jīng)常性、波動(dòng)性的特點(diǎn)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中具有諸多模型可以對(duì)其予以計(jì)算。這一計(jì)算在民事領(lǐng)域中主張證券的預(yù)期可得利益時(shí)亦多有實(shí)踐。因此，我們認(rèn)為在剔除其他市場(chǎng)因素導(dǎo)致的獲利數(shù)額的過(guò)程中，需要將金融機(jī)理與法律理論相融合，通過(guò)金融計(jì)量學(xué)工具量化市場(chǎng)干擾因素的作用范圍。從原理上講，我們主張計(jì)算涉案證券在市場(chǎng)性因素作用下的真實(shí)價(jià)格與濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)導(dǎo)致的扭曲價(jià)格之間的偏離程度。當(dāng)然，這一計(jì)算方法可能設(shè)計(jì)金融、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，包括對(duì)個(gè)股走勢(shì)與宏觀市場(chǎng)的把握和認(rèn)定，因此應(yīng)當(dāng)屬于需要司法鑒定的范疇。同時(shí)，從保障被告人的訴訟權(quán)利的角度來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許辯方以不同數(shù)據(jù)與其他計(jì)算方法為依據(jù)進(jìn)行抗辯，從而兼顧控辯雙方的平衡。
三、違法所得應(yīng)當(dāng)扣除哪些成本？
如前所述，根據(jù)人民法院案例庫(kù)的參考案例，違法所得=操縱證券交易的全部收入-買入證券金額-交易稅法-其他成本。因此明晰違法所得應(yīng)當(dāng)扣除哪些成本也是操縱證券市場(chǎng)犯罪的辯護(hù)要點(diǎn)。
根據(jù)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（現(xiàn)已失效）第51條之規(guī)定，在計(jì)算違法所得的數(shù)額時(shí)，可參考下列公式或?qū)＜椅瘑T會(huì)認(rèn)定的其他公式：違法所得＝終點(diǎn)日持有證券的市值＋累計(jì)賣出金額＋累計(jì)派現(xiàn)金額－累計(jì)買入金額－配股金額－交易費(fèi)用。其中，交易費(fèi)用是指已向國(guó)家交納的稅費(fèi)、向證券公司交付的交易傭金、登記過(guò)戶費(fèi)、交易中其他合理的手續(xù)費(fèi)等。
雖然《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》如今已經(jīng)失效，但是其仍然是實(shí)踐中認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)犯罪違法所得的重要參考依據(jù)。曾崢律師團(tuán)隊(duì)提醒各位讀者尤其值得注意的是，《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》羅列出來(lái)的應(yīng)當(dāng)扣除的費(fèi)用均系行為人操縱市場(chǎng)的直接成本，而對(duì)于間接成本，例如為實(shí)施操縱行為而雇傭人員的工資、獎(jiǎng)金，場(chǎng)地租賃以及設(shè)備購(gòu)置等行為，其與操縱行為相關(guān)，在實(shí)踐中往往被視為“濫用優(yōu)勢(shì)資源的體現(xiàn)”，因此屬于犯罪行為本身的組成部分，不計(jì)入扣除范圍。
注釋
[1] 本文撰寫過(guò)程中，實(shí)習(xí)生程嘉駿亦有重大貢獻(xiàn)
[2] 錦天城 從《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》看涉證券類犯罪的刑事執(zhí)法趨勢(shì)，
http://www.sdzjhg.com/CN/10475/ce7a4d9881c86780.aspx，訪問(wèn)時(shí)間：2025年3月5日。
[3] 人民法院案例庫(kù) 李某某等操縱證券市場(chǎng)案，
https://rmfyalk.court.gov.cn/view/content.html?id=cV75Q%252BLiJ49BUJUtGYOipfI%252B85bOk4b8QjKaaVSj4e0%253D&lib=ck&qw=%E6%9D%8E%E6%9F%90%E6%9F%90%E6%93%8D%E7%BA%B5%E8%AF%81%E5%88%B8，訪問(wèn)時(shí)間：2025年3月5日。
