股權(quán)并購重整房地產(chǎn)公司的法律實(shí)操要點(diǎn)
作者：葉成 2021-07-13近幾年破產(chǎn)案件呈現(xiàn)井噴式增長，其中，房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件因牽涉很多購房者、施工農(nóng)民工等諸多主體切身利益，尤為受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注，部分投資者也很關(guān)注并有很高的投資積極性。現(xiàn)結(jié)合筆者協(xié)助投資人成功對(duì)重整房地產(chǎn)公司進(jìn)行股權(quán)并購的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，淺談對(duì)重整房地產(chǎn)公司進(jìn)行股權(quán)并購的常見法律風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)防，以供參考。
一、重整房地產(chǎn)公司投資模式與投資價(jià)值
（一）重整房地產(chǎn)公司投資模式
房地產(chǎn)公司重整方式主要包括：一是股權(quán)并購方式，即將債務(wù)剝離，投資者取得股權(quán)并接盤新公司，實(shí)際是為了取得留在新公司的資產(chǎn)；二是第一種方式的演變形式，即采取債務(wù)人設(shè)新公司方式承接目標(biāo)資產(chǎn)，交易新公司股權(quán)；三是共益?zhèn)谫Y續(xù)建；四是直接收購資產(chǎn)；五是債務(wù)人或其股東自我造血；六是其他方式。
在上述第一至第四種重整方式中，投資人均有投資機(jī)會(huì)。下文針對(duì)實(shí)踐中常見的第一種重整方式進(jìn)行分析。
（二）重整房地產(chǎn)公司投資價(jià)值
根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定及司法實(shí)踐，企業(yè)進(jìn)入重整的主要原因是企業(yè)現(xiàn)金流陷入困境，但其仍具有持續(xù)運(yùn)營價(jià)值，即從經(jīng)濟(jì)角度意味著企業(yè)的殼或者其所承載資源仍具有繼續(xù)利用的社會(huì)價(jià)值，比如重整房地產(chǎn)公司一般名下有土地或在建工程具有繼續(xù)開發(fā)、續(xù)建的可能性及商業(yè)價(jià)值。因此，從獲取特定的資產(chǎn)或資質(zhì)等生產(chǎn)、經(jīng)營要素角度，對(duì)重整狀態(tài)和正常經(jīng)營狀態(tài)的房地產(chǎn)公司進(jìn)行并購并無本質(zhì)區(qū)別，但重整房地產(chǎn)公司因面臨大量到期債務(wù)、現(xiàn)金流困難的現(xiàn)實(shí)困境，及已進(jìn)入法院程序需要適用特殊實(shí)體及程序規(guī)則，因而該等并購項(xiàng)目所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)有其特殊性。
正是由于其交易、法律關(guān)系均更為復(fù)雜、談判對(duì)象協(xié)調(diào)難度更大，以及適用特殊規(guī)則等，提高了項(xiàng)目不確定性及整體把控難度，對(duì)投資者及其律師團(tuán)隊(duì)提出了更高的要求，無形中提高了投資門檻，使得很多投資者，尤其是風(fēng)險(xiǎn)偏好較低的機(jī)構(gòu)投資者望而卻步，因而商業(yè)價(jià)值很容易被低估，通俗而言，投資者撿漏機(jī)會(huì)更大。
（三）重整與破產(chǎn)程序的關(guān)系
從適用情形來看，重整情形有三種：一是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；二是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且明顯缺乏清償能力的；三是企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的。破產(chǎn)僅適用于第一、二兩種情況。
從程序銜接來看，企業(yè)破產(chǎn)清算一般可簡單分為兩個(gè)階段：一是法院裁定受理針對(duì)債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)申請，意味著正式進(jìn)入了法院處理程序，法院將指定管理人接盤該企業(yè)；二是法院做出裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人企業(yè)破產(chǎn)，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，管理人將開展變價(jià)與分配等工作直至注銷債務(wù)人企業(yè)。而重整程序的啟動(dòng)，既可以是在第一階段中由法院裁定債務(wù)人企業(yè)進(jìn)入重整程序，也可以是債務(wù)人或債權(quán)人直接向法院申請債務(wù)人企業(yè)重整，并由法院裁定受理重整申請。如果重整失敗，可能轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。
二、股權(quán)并購重整房地產(chǎn)公司的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
股權(quán)并購重整房地產(chǎn)公司分為兩大階段，前一階段包括盡職調(diào)查、提交投資方案、簽訂投資協(xié)議、重整計(jì)劃草案制定及通過，后一階段主要是重整計(jì)劃及投資協(xié)議的執(zhí)行。由于招募重整投資人一般采取公開招標(biāo)方式，限定投標(biāo)時(shí)間，無法像傳統(tǒng)并購項(xiàng)目有較充裕時(shí)間來索要資料及反復(fù)溝通，因此，需要把握重點(diǎn)以提高效率，以便盡快完成盡調(diào)后著手制作投資方案。針對(duì)前一階段工作所涉常見重大法律風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行歸納、分析如下：
（一）盡調(diào)核心內(nèi)容
1、公司及股權(quán)基本狀態(tài)
可請求管理人提供或溝通后自行前往調(diào)取債務(wù)人公司的工商登記情況、股權(quán)情況，核查是否存在異常情況，包括經(jīng)營地址異常、年報(bào)未報(bào)送被列入異常等異常情況，核查股東情況及股權(quán)是否存在查封、質(zhì)押等限制情況，這些情況將直接影響未來變更公司股權(quán)，影響項(xiàng)目進(jìn)度。
可以溝通請管理人在投資事宜確定前解決上述問題，或者在投資協(xié)議中約定管理人限期內(nèi)解決問題，相應(yīng)延長重整計(jì)劃執(zhí)行期限等。
2、股權(quán)出資情況
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十八條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對(duì)此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請求前述受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”
據(jù)此，受讓股權(quán)股東存在要對(duì)原股東出資瑕疵承擔(dān)連帶責(zé)任的很大風(fēng)險(xiǎn)。在管理人已對(duì)投資人開放債務(wù)人資料的情況下，投資人理應(yīng)對(duì)原股東出資情況進(jìn)行核查。
3、投資資產(chǎn)的狀態(tài)
采取股權(quán)并購的優(yōu)勢在于可以將有用資產(chǎn)留在公司名下，投資人通過取得公司得以利用資產(chǎn)，節(jié)省直接交易資產(chǎn)的稅費(fèi)等成本。因此，需要重點(diǎn)關(guān)注所投資資產(chǎn)上是否仍存在查封、抵押等情況，該等限制是否有合法路徑予以滌除。查封主要指法院司法查封，但有些地方的住建局也可能會(huì)在內(nèi)部系統(tǒng)中進(jìn)行所謂查封凍結(jié)，使得房屋無法辦理網(wǎng)簽備案，從而可能影響項(xiàng)目后續(xù)運(yùn)作，因此也需要予以關(guān)注。
4、債務(wù)人公司整體債務(wù)情況
舊債處理問題下面會(huì)單獨(dú)分析，舊債中民事債務(wù)具體情況并不是投資人盡調(diào)關(guān)注重點(diǎn)，但在盡調(diào)時(shí)也需要整體了解民事債務(wù)類型、構(gòu)成、總金額，以便于制定投資方案時(shí)平衡各方利益，以得到更多債權(quán)人的支持。
5、債務(wù)人公司的整體資產(chǎn)情況
除投資人希望獲得資產(chǎn)是重點(diǎn)核查對(duì)象之外，投資人也需要掌握債務(wù)人公司整體資產(chǎn)情況，包括資產(chǎn)類型、價(jià)值、基本狀態(tài)，以便于分析留下哪些資產(chǎn)、哪些資產(chǎn)可以還給管理人用于償債，也能夠了解本項(xiàng)目重整對(duì)于不同類型債權(quán)人的影響，幫助制定更有針對(duì)性的重整投資方案。
6、行政處罰及涉刑情況
需要核查了解債務(wù)人是否存在行政處罰及處罰情況，重點(diǎn)關(guān)注有無對(duì)后續(xù)運(yùn)營產(chǎn)生影響的行政處罰，以及有無欠繳的大額罰款。需要關(guān)注了解債務(wù)人是否存在重大刑事風(fēng)險(xiǎn)。
我國并無破產(chǎn)免責(zé)制度，即債務(wù)人不因破產(chǎn)程序而當(dāng)然免除其行政處罰、刑事責(zé)任，因此，股權(quán)并購是更換投資人但企業(yè)仍存續(xù)，罰款的處理方式雖無法律明文規(guī)定但尚有一定文件依據(jù)（見下文分析），但除罰款之外的行政處罰、刑事風(fēng)險(xiǎn)仍由存續(xù)公司繼續(xù)背負(fù)，因此需要格外謹(jǐn)慎。
（二）重點(diǎn)關(guān)注問題
1、民事舊債責(zé)任劃分
正如上文所述，我國無破產(chǎn)免責(zé)制度，因此，如無特別約定或特別安排，重整成功后債務(wù)人主體存續(xù)，舊債債權(quán)人仍有權(quán)向存續(xù)債務(wù)人主張未獲清償?shù)膫鶛?quán)。民事舊債的處理是重整投資的重點(diǎn)問題。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十四條：“債權(quán)人會(huì)議的決議，對(duì)于全體債權(quán)人均有約束力。”第九十二條：“經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)的重整計(jì)劃，對(duì)債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，在重整計(jì)劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計(jì)劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計(jì)劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。”第九十四條：“按照重整計(jì)劃減免的債務(wù)，自重整計(jì)劃執(zhí)行完畢時(shí)起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。”
根據(jù)上述規(guī)定，經(jīng)過債權(quán)人會(huì)議決議的，或者經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃的，對(duì)全體債權(quán)人有約束力，而且經(jīng)重整計(jì)劃減免的債務(wù)重整完成后不用清償。據(jù)此，投資人在投資時(shí)，需要溝通對(duì)此作出明確的安排，可以要求在重整計(jì)劃中明確舊債僅限于用特定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償，或者至少在投資協(xié)議中進(jìn)行約定并在重整計(jì)劃中提及該投資協(xié)議。
2、行政罰款及刑事罰金
現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)的順序，但沒有規(guī)定行政罰款、刑事罰金的清償順位。
《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23號(hào)）第六十一條規(guī)定，行政、司法機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的罰款、罰金以及其他有關(guān)費(fèi)用不屬于破產(chǎn)債權(quán)，人民法院或者清算組也應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的申報(bào)進(jìn)行登記。02年規(guī)定雖然至今仍未被明文廢止，但其制定所依據(jù)的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》早已失效，依據(jù)現(xiàn)行有效《企業(yè)破產(chǎn)法》制定的三個(gè)司法解釋均沒有規(guī)定行政處罰、刑事罰金的性質(zhì)、清償順序。
2018年3月4日《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》第28條規(guī)定：“對(duì)于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，可以參照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。”
上述最新規(guī)定屬于法院內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要，并非法律法規(guī)。在以管理人、法院為主導(dǎo)的破產(chǎn)清算程序中，不涉及債務(wù)人存續(xù)問題，管理人嚴(yán)格按照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定清償順序進(jìn)行清償，可以排除行政機(jī)關(guān)要求先行追繳罰款等行為。但如投資人股權(quán)并購使得債務(wù)人存續(xù)，則在重整完成后，因破產(chǎn)案件在法院層面已經(jīng)辦結(jié)，后續(xù)行政機(jī)關(guān)如繼續(xù)向新公司追繳，新公司既無法向法院及管理人求助，也無明確法律依據(jù)能夠直接對(duì)抗該追繳行為，面臨很大法律風(fēng)險(xiǎn)。
因此，建議對(duì)于罰款問題慎重對(duì)待，在投資協(xié)議中明確處理方式，比如從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中提取一部分用于應(yīng)對(duì)行政處罰、刑事罰金等；如果面臨大額罰款無法處理，建議考慮換殼收購或直接收購資產(chǎn)等方式，規(guī)避重大法律風(fēng)險(xiǎn)。
3、債權(quán)與權(quán)益等劃分
重整房地產(chǎn)公司往往房地產(chǎn)項(xiàng)目未能完工，需要資金進(jìn)行續(xù)建，再將部分房屋交付購房人，還有部分房屋要以債務(wù)人名義對(duì)外銷售用于清償債權(quán)，還可能有應(yīng)收賬款需要收繳。因此，需要在重整投資協(xié)議中明確管理人需要收回的上述資產(chǎn)范圍，以及相關(guān)工作、風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用的承擔(dān)。另外，不排除債務(wù)人存在除列明資產(chǎn)之外其他權(quán)益及或有權(quán)益，如果采取一追到底的方式，則管理人面臨后續(xù)無止境的跟蹤新公司及一系列問題；為了項(xiàng)目效率，可以約定某一節(jié)點(diǎn)后未列明的及或有的權(quán)益留在新公司由投資人間接享有。
4、訴訟仲裁案件
因相關(guān)訴訟仲裁仍需要以債務(wù)人主體名義提起或應(yīng)訴，因此需要明確重整計(jì)劃裁定作出前后原因引起訴訟仲裁案件的工作、費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。
5、稅費(fèi)
需要結(jié)合債務(wù)人已繳納及欠繳稅費(fèi)情況，合理測算重整需要承擔(dān)的稅費(fèi)成本，在投資協(xié)議中明確，比如建成房屋后過戶給購房人的稅費(fèi)、對(duì)外銷售的稅費(fèi)。
6、執(zhí)行完畢標(biāo)準(zhǔn)
考慮到諸多事項(xiàng)需要債權(quán)人的配合，因此需要在執(zhí)行完畢標(biāo)準(zhǔn)中充分考慮部分債權(quán)人不配合情況下的應(yīng)對(duì)措施，完善執(zhí)行完畢情形表述，避免一直無法執(zhí)行完畢的困境。
7、免責(zé)事由
因重整計(jì)劃的執(zhí)行面臨很多不確定因素，比如需要向諸多政府機(jī)關(guān)申請辦理不同手續(xù)，如工商部門股權(quán)變更、規(guī)劃部門規(guī)劃調(diào)整等，很可能由于相關(guān)部門的原因造成重整進(jìn)度滯后。如無特別約定，相關(guān)部門的正常辦理時(shí)間一般不扣除重整計(jì)劃執(zhí)行期限，而如果超過正常合理期限的，造成的滯后不應(yīng)視為任一方的違約。為避免爭議，可以在投資協(xié)議中對(duì)此進(jìn)行約定。
三、小結(jié)
對(duì)于具有一定資金實(shí)力、有意愿進(jìn)軍房地產(chǎn)行業(yè)，但其實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力尚不足以采取直接拿地開發(fā)的投資者來說，采取投資重整房地產(chǎn)公司的方式，是很好的切入方式，但提請投資人務(wù)必配備專業(yè)人士協(xié)助分析判斷開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)等，避免盲目投資后將自身陷入二次破產(chǎn)的困境。
