區塊鏈技術的知識產權保護——版權、專利or開源？
作者：劉民選、李本亞 2018-02-01從2015年的23件，到2016年的362件，再到2017年的近700件，區塊鏈技術在中國持續催生著更多的專利申請。軟件開發者尋求法律保護無可厚非，但專利權的壟斷實質，似乎又與區塊鏈技術本身所倡導的去中心化、平等共享的精神存在一定沖突。
在現有的知識產權法體系下，區塊鏈技術的開發者有機會不僅得到專利法保護，更獲得著作權、商業秘密，乃至合同法的全方位保護。不過對于區塊鏈這樣一個新生事物，在傳統體系下進行保護是否會抑制其發展、“開源”是否反而是更好的保護模式，值得我們更多地思考。
雖然筆者在標題中將版權、專利與開源并列，但并不是說它們屬于完全對立的概念。針對開源軟件存在的首要誤解，即認為開源等于放棄知識產權保護。而正確的理解是，開源并不是放棄版權，而是在版權保護基礎上對于公共利益有限度的讓步；開源也不意味著放棄專利，申請專利后的軟件依然能夠繼續開源，且在部分許可證規范下，開源后的軟件也依然有機會申請專利。（希望提前了解開源軟件使用風險，請移步《使用開源軟件的風險與后果——以GPL許可證為例》）
本文中，筆者將從區塊鏈技術作為一種計算機軟件技術所能獲得的傳統知識產權保護出發，簡要介紹開源與知識產權的關系，并嘗試探討區塊鏈技術更為適宜的保護模式——開源。
1、區塊鏈技術的傳統知識產權保護路徑
1.1 軟件的著作權保護
首先，毫無疑問，計算機軟件的源代碼可以獲得著作權法的保護。我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》為軟件著作權人賦予了多種權利，包括發表權、署名權、修改權、復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權、翻譯權等。
在著作權法的保護下，軟件使用者所能享受的權利較少：我國《計算機軟件保護條例》第十六條規定，軟件用戶僅享有三種權利：安裝（或稱運行）、復制（個人使用）、修改（個人使用）。如果未經許可，對軟件進行了不當復制、修改、演繹，使用者便可能構成版權侵權。
1.2 軟件的專利權保護
專利保護的是發明構思，也就是解決技術問題的構思和方法，而軟件的源代碼只是某一種具體實現方法的載體。也就是說，如果某一軟件技術獲得了專利權，那么其他開發者哪怕采用不同的編程語言，甚至完全重新編碼，只要沿用了同一發明構思，都是無法繞過專利權的保護范圍的。
因此，如果軟件開發者將軟件中的主要技術方案申請并獲得了專利，就相當于鋪開了一張巨大的羅網，或建立了一堵高聳的墻。雖然軟件的構思會隨著專利的公開而得到公開，但作為軟件本體的源代碼卻并不會公開，其他開發者也就完全無法從代碼中獲得啟迪。
通常而言，計算機軟件會被認為屬于數學算法，即“智力活動的規則和方法（《專利法》第25條）”，而被排除出專利客體范疇，不具有可專利性。然而自1999年美國道富銀行案后，美國逐漸放寬了對軟件可專利性的限制，越來越多的軟件技術作為“商業方法”獲得了專利授權。
我國《專利審查指南（2010版）》針對軟件專利也明確指出：
“……涉及計算機程序的發明專利申請只有構成技術方案才是專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術方案，屬于專利保護的客體。”
這就為軟件專利敞開了大門。
實踐中軟件專利的申請早已成為常態，在去年的“搜狗訴百度輸入法專利侵權案”“握奇訴恒寶U盾專利侵權案”等案件中，軟件專利便頻繁展現出了其作為武器的銳利姿態。
在區塊鏈技術爆發后，各國軟件巨頭、金融巨頭立刻聞風而動，紛紛在各國進行區塊鏈專利布局；聲稱自己是比特幣之父中本聰本尊卻難以自證的澳洲人克雷格·賴特（Craig Wright），便依賴名為EITC的公司提交了近百件涉及區塊鏈底層技術的專利申請。
所幸，由于中本聰最初便在《比特幣白皮書》中公開了所有構思，比特幣社區也從一開始便開源了所有代碼，而且區塊鏈技術的底層核心技術——哈希算法、非對稱加密、P2P技術等——都早已屬于公知技術，專利流氓試圖壟斷基礎技術的野心恐難得逞；但對區塊鏈專利的“圈地運動”，只怕會依然如火如荼。
1.3 軟件的商業秘密保護
對于傳統的商業軟件而言，其源代碼是封裝嚴謹、非公開的，因此顯而易見，軟件源代碼通常可以滿足商業秘密的構成要件——秘密性、保密性和價值性，從而屬于軟件開發者的商業秘密。
為了防止源代碼的泄露，并且使軟件帶來的經濟利益最大化，很多開發者甚至會通過設置“拆封協議（最終用戶許可協議）”等方式，對軟件用戶的權利進行進一步的債法約束，比如約定禁止用戶對軟件進行反向破解。
在此種情形下，如果用戶未經許可獲取使用源代碼，甚至可能會同時構成版權侵權、商業秘密侵權和“拆封協議”違約。
2、計算機軟件的開源之路
計算機軟件基于版權所帶來的壟斷尚且屬于“市場性的壟斷”，因為軟件開發者確實是基于所開發軟件的強大性能而贏得了市場，從而獲得了一定程度的壟斷力。而且從權利邊界角度而言，版權法僅保護表達不保護思想，法官在實質性近似判斷中也通常會采取較為嚴格的方法，因而使得基于著作權的壟斷尚且能夠為人們所接受，并有機會加以規避。
而在放寬專利客體要求，使得計算機軟件技術有機會獲得專利注冊后，軟件權利人便可能借此擁有更強大的壟斷力。專利保護技術方案，而不保護技術方案的實現形式；同時，專利法通過等同原則又進一步賦予了權利人更寬泛的權利范圍。
這些因素都會使權利人擁有超過“市場性的壟斷”的“法律上的壟斷力”，而這對其他軟件開發者，尤其是缺乏資源的個人開發者，是致命的。
但事實上，對于很多軟件開發者來說，這樣層層疊疊的知識產權保護可能是完全沒有必要的。他們愿意將軟件源代碼公開，愿意軟件得到他人的修改、完善、兼容、組合，愿意與他人分享軟件的設計思路。他們通常不會去申請專利，但是版權法的保護卻是自動取得的。在其編寫完成代碼之后，其就自動取得了版權法下的各項權利，并潛在地對其他使用者課以了諸多限制。
雖然權利人可以通過許可授權他人任意使用軟件，但這種單打一的許可顯然與互聯網極客們所追求的開放、自由不相兼容。然而如果完全放棄版權，將軟件歸于公有領域，他們卻又擔心作品被居心叵測之人據為己有，抹去自己的署名，變成別人的版權作品或專利；而且因為版權的放棄并沒有任何公示制度，受制于信息的不對稱，潛在用戶也會因為并不清楚此種權利放棄，反而不敢任意使用這種公共軟件。
那么解決辦法就應運而生了：保留版權，公開代碼，許可他人任意使用，但對希望保留的具體權利和希望他人額外遵守的具體規則加以聲明，并希求他人尊重并遵守該聲明。這種聲明便演化為了現在的“開源許可證”；遵循上述思路在源代碼中使用“開源許可證”的計算機軟件便被稱為“開源軟件”。
為了保護自己的軟件在公開后不被他人據為己有，一些開源軟件開發者也會選擇提前申請專利，因此很多開源協議中也會專門規定“開發者默認授予后續使用者永久性的、全球性的、非獨占的、免費的專利授權”，從而保障使用者仍能自由享受開源成果。而由于所有代碼在開源后都已被公開，開發者并未為自己保留與軟件相關的商業秘密、Know-how，使用者也便完全不必擔心任何專利、商業秘密侵權的風險。
這種基于版權，但又超越版權，弱化開發者對于知識產權的控制，強調使用者權利與軟件公益性的權利運用與保護方法，便是開源精神所在。而這種開源精神所達到的極致，便是所謂與Copyright相對應的、要求所有衍生軟件進行“傳染性”開源的Copyleft理念——“一種讓程序或其它作品保持自由的方法”。
3、區塊鏈技術與開源精神
比特幣、區塊鏈都誕生于開源社區，滲透著開源的基因，而區塊鏈的核心理念也與開源精神緊密相連。
1）開源有利于增強使用者的信任。《經濟學人》把區塊鏈比作是“信任的機器”，區塊鏈通過對密碼學、數學、計算機科學的精巧組合，創造出了一個安全可靠的分布式、去中介、去信任的價值傳輸網絡，從而向人們“販賣信任”。在區塊鏈技術的前景中，人們無需再依賴第三方中介機構來確保交易安全，而只需要信任代碼、算法本身即可。通過對源代碼的開源，人們可以通過代碼更好地理解區塊鏈的運作，無疑會強化使用者對于技術本身和所能實現的效果的信任，促使公眾更好地接受區塊鏈技術。
2）開源有利于充分發揮技術潛力。區塊鏈技術本身屬于有著極大潛力的技術平臺，金融、法律、物聯網、醫療……無數行業都可能在區塊鏈的影響下產生顛覆性的變化。通過開源，開發者們能夠從前人的創造中獲得智慧火花，區塊鏈的技術潛力可能得到更充分的釋放。
3）開源有利于貫徹區塊鏈的去中心化理念。在區塊鏈技術的展望中，所有市場主體都會成為鏈上公平的節點，以相同的方式傳輸信息，并且共同參與（共識）維護區塊鏈的信息安全。現在的知識產權保護體系是嚴重依賴于中心化機構的，而區塊鏈在數據存證方面的優越性使其可以在版權登記、侵權公證方面發揮重要的作用。如果區塊鏈一邊倡導著對于知產保護中心性的擺脫，另一邊其技術本身卻又高度仰賴于現有體系的保護，其理念恐怕很難得到真正的貫徹。
結語
作為律師，預測新技術、商業模式的潛在風險是最重要的；而作為知識產權律師，則希望更進一步，在依賴現有法律框架為新技術保駕護航的同時，協助創造者探索保護與推動的更多可能性。
當然萬物皆有兩面性，正如區塊鏈技術可能是基石，也可能是泡沫；開源可能促進技術的騰飛，也可能帶來諸多的風險。關于開源軟件使用風險，請參見我們的上一篇文章《使用開源軟件的風險與后果——以GPL許可證為例》。我們將持續關注區塊鏈技術發展與開源軟件法律問題，期待更好地助力新技術的騰飛。
參考資料
1、長鋏、韓鋒等，《區塊鏈 從數字貨幣到信用社會》，中信出版集團；
2、吳廣平，《誕生于比特幣開源社區的區塊鏈技術，最好用什么策略對其進行專利保護？》，“中國知識產權報”微信公眾號；
3、經濟學人集團，《區塊鏈專利戰一觸即發》，“經濟學人”微信公眾號；
4、冀婷，《區塊鏈：你還在關心比特幣的漲跌？他們已經在用專利圈地！》，“快法務”微信公眾號。
點評
當前，區塊鏈技術比較熱門，其發展趨勢如何？雖然尚不非常明朗，但是，對于區塊鏈技術的專利布局，已經有先行者在如火如荼地開展了。
技術先行，隨后就是如何去分析這項技術的權利的本質、內涵、外沿；界定權利的邊界、保護權利的方式、方法。本文中，李律師已經詳細地介紹了知識產權保護的方式。當然，這不是本文的重點。
本文重點是，李律師著重介紹了區塊鏈技術的技術特點、優勢和開源軟件的之間的關系。在我們還在討論、研究區塊鏈技術的時候，作為從事知識產權法律工作的李律師已經走在我們的前面，拿出他的研究成果，為我們上了一課，誠如他在本文中所說的：“作為知識產權律師，則希望更進一步，在依賴現有法律框架為新技術保駕護航的同時，協助創造者探索保護與推動的更多可能性。”
向所有的從事知識產權研究和保護的法律工作者致敬！
