以房抵債協議法律問題研究——類型、性質、效力及物權實現路徑
作者：譚海平 2020-07-08近日，筆者遇到一起以房抵債上訴案件，兩級法院對以房抵債協議的性質及效力認識不一致，令筆者頗感興趣。通過“中國裁判文書公開網”檢索發現，以房抵債訴訟案件數呈快速增長態勢。以重慶轄區為例，該類案件數量從2016年107件增長到2019年620件。此類案件的共性是均涉及以房抵債協議。由于缺乏明確的法律規定，再加之理論界對以物抵債協議的性質及效力認識不一，司法實務中經常出現以房抵債協議的性質及效力裁判標準不統一的情形。為此，本文試圖對以房抵債問題進行初步探析，以期有所裨益。
一、以房抵債協議類型 （一）以履行期限為標準，分為履行期限屆滿前達成、履行期限屆滿后達成兩類 1.履行期限屆滿前達成。履行期限屆滿前達成的以房抵債協議，若約定債務人不履行到期債務時，房屋所有權直接歸屬債權人，則因違反了物權法的禁止流押、流質的強制性規定，應屬無效協議。 2.履行期限屆滿后達成。履行期限屆滿后達成的以房抵債協議，債務已經確定，是雙方對于如何清償債務所作出的安排，是其真實意思表示，應屬有效協議。 由于履行期限屆滿前達成的以房抵債協議無效，故不納入本文討論范圍之內。下文著重分析履行期限屆滿后達成的以房抵債協議。有鑒于此，下文如無特別說明，均指履行期限屆滿后以房抵債協議。 （二）以抵債方式為標準，分為抵銷型、折抵型、抵頂型三類 1.抵銷型。也稱之為買賣型，是指履行期限屆滿后，債權人以取得房屋所有權為目的，同債務人簽訂一份房屋買賣合同，用所欠款項沖抵購房款的方式，使債權債務清結。買賣型又可以分為本約合同型和預約合同型兩類。本約合同型，是指債權人與債務人或債務人指定的第三人，簽訂一份房屋買賣合同，所欠債務沖抵購房款。預約合同型，是指債權人與債務人或債務人指定的第三人，簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立房屋買賣合同，所欠債務沖抵購房款。此類多發生在房地產開發企業領域。 2.折抵型。也稱之為變賣型，是指履行期限屆滿后，債權人不以取得房屋所有權為目的，同債務人簽訂一份房屋買賣合同，同時約定對房屋通過清算、拍賣、變賣等合法程序后，折價清償債務。此類多發生在銀行等金融機構。 3.抵頂型。是指履行期限屆滿后，債權人與債務人合意約定以所欠債務沖抵購房款，房屋所有權歸債權人所有。此類多發生在自然人之間。 （三）以訴訟階段為標準，分為在訴訟前達成、在訴訟程序中達成和在執行程序中達成三類 1.訴訟前達成。此類是最廣泛發生的一種情形，也是本文著重分析的類型。 2.在訴訟程序中達成。此類往往涉及當事人請求法院出具調解書確認以房抵債協議的問題。具體處理程序，《九民紀要》第44條第二款作了規定。 3.在執行程序中達成。在執行程序中，當事人可能會達成以房抵債協議。具體處理程序，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第86條、第87條作了規定。 二、履行期限屆滿后以房抵債協議的性質 以房抵債作為以物抵債眾多情形的一種，要判斷履行期限屆滿后以房抵債協議的性質，必須首先從以物抵債協議的性質進行分析。 （一）定性之爭 1.理論界。存在實踐性合同和諾成性合同的認識分歧。持實踐性合同觀點認為，以物抵債屬于傳統民法上的代物清償，代物清償的構成要件是原債務關系存在、當事人代物清償的合意、他種給付與原定給付不同、債權人受領他種給付代原給付，債權人未受領抵債物的，以物抵債協議不成立，故其性質為實踐合同。持諾成性合同觀點則認為，在我國現行法并未規定代物清償制度，當事人又未明確約定以債權人受領抵債物作為成立要件的情況下，以物抵債協議應屬諾成合同，自雙方就以物抵債達成合意時成立。 2.司法實務界。最高人民法院對以物抵債的性質認識曾搖擺不定，并不統一。最高人民法院民一庭在其編寫的《民事審判指導與參考﹒指導性案例》2014年第2輯（總第58輯）中認為，以物抵債屬于實踐性法律行為，僅有合意，而未實際履行物權轉移的，債務并未消滅，抵債的目的也未實現，應堅持其實踐性特點。無獨有偶，最高人民法院民二庭在其編寫的《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）中卻認為，債務清償期屆滿后，債務如為金錢之債則數額就會確定，在此客觀基礎上達成的代物清償協議往往為雙方當事人的真實意思表示，對該合意的效力應予確認。 （二）最新裁判標準 根據代物清償的實踐性理論，在僅達成協議但尚未交付替代物的情況下，代物清償協議不成立，對雙方不具有約束力。顯而易見，這既違背了《合同法》第25條有關“承諾生效時合同成立”的規定，也不符合商事領域意思主義的發展趨勢，造成的結果是過度破壞意思自治原則和誠實信用原則，不利于維護交易安全。可見，實踐性合同說存在缺陷。 正是因為將以物抵債識別為代物清償，存在缺乏法律依據的問題，結合以物抵債的實踐性帶來的新問題，目前司法實踐轉而認可以物抵債協議的諾成性，特別是在商事領域普遍承認其諾成性。2017年，最高人民法院副院長賀小榮主持最高人民法院民二庭第4次法官會議紀要明確：以物抵債協議自雙方意思表示一致時成立，不以債權人受領抵債物為合同成立要件。2019年，最高人民法院出臺的《九民紀要》第44條采諾成性合同說。 綜上，根據最新司法觀點，以房抵債協議屬于諾成合同而非實踐合同，不以房產權屬變更登記為成立要件。 三、履行期限屆滿后以房抵債協議的效力 如果抵債房產已經交付債權人并辦理所有權轉移登記手續的，新、舊兩債均歸于消滅自不必待言。但如果房產尚未辦理所有權轉移登記的，舊債是否因以房抵債協議的簽訂而歸于消滅？對此，存在不同認識。 （一）債的更新說 該觀點認為，雖然我國合同法并未規定債務更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原則，并不妨礙當事人約定債務更新協議。以房抵債徹底變更了債的標的，構成債務更新，新債的成立和舊債的消滅互為因果，新債成立后舊債歸于消滅。 （二）新債清償說 該觀點認為，以房抵債構成新債清償，舊債仍然存在。理由是債務更新徹底消滅舊債，對債權人非常不利，除非當事人有明確的債務更新的意思表示，否則，以房抵債協議應解釋為新債清償而非債的更新。在新債清償中，新債作為履行舊債的方法，債權人原則上應當先請求履行新債。債務人不履行新債的，債權人既可以根據新債主張繼續履行、違約責任，也可以恢復舊債的履行。 （三）最新司法觀點 最高人民法院對上述兩種觀點進行了調和。在最高人民法院公報案例2017年第9期刊登的“通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案”，裁判摘要載明，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。在新債清償情形下，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。 四、以房抵債協議履行障礙及解決路徑 （一）尚未辦理產權過戶，作為債務人的房地產開發企業進入破產程序 要區分債權人是否屬于商品房消費者的身份。若債權人是商品房消費者，且已交付了全部購房款（債權沖抵購房款），消費者就所購商品房對出賣人享有的債權，是一種具有非金錢債務屬性的特殊債權，在受償順序上優先于建設工程價款優先受償權、擔保債權。房地產開發企業進入破產程序后，商品房消費者可請求該企業履行交付房屋并辦理所有權變更登記的義務，該等行為并非《企業破產法》第十六條所稱無效的個別清償行為，故房地產開發企業破產管理人對商品房買賣合同并無解除權。目前，以上觀點成為主流觀點。 若債權人不屬于商品房消費者，破產管理人能否解除合同，目前存有爭議。有觀點認為，在人民法院已經受理債務人破產申請的情形下，如不解除以房抵債協議，繼續履行的效果就是使一般債權人事實上取得了所有權，對其他債權人不公平，若不解除合同則違背了破產程序公平受償的原則。最高人民法院在審結的（2019）最高法民申3989號案件中持該觀點。也有觀點認為，雖然破產管理人不能解除合同，但若債權人請求繼續履行合同的，人民法院要將其請求轉化為金錢之債，進而通過破產程序公平受償。 （二）房屋因訴訟案件被人民法院查封，導致房產過戶在事實上或法律上不能履行 根據新債清償說，若新債務屆期不履行，致使以房抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務，且該請求權的行使，并不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。因此，房屋被人民法院查封，導致房產過戶不能履行的，債權人只能起訴請求債務人履行舊債務，若堅持起訴要求債務人繼續履行合同，則可能面臨被人民法院駁回訴訟請求的風險。 （三）房產價值顯著高于債務額，債務人拒絕履行義務 在不具有阻礙以房抵債協議履行的法定情形下，債務人拒絕履行義務的，債權人可以起訴要求債務人繼續履行合同并承擔違約責任。但需注意的是，債權人不能直接請求確認對該抵債房屋享有所有權。從債務人來說，若債務人認為房產價值顯著高于債務額，顯失公平，債務人可以根據《合同法》第54條之規定，請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷以房抵債協議。
