私募基金份額持有人大會召集程序之托管行職責
作者：王偉斌、黃忠薇 2019-06-03一、引言
基金份額持有人大會一般是指當發生影響基金當事人的權益或其他重大事項需要商討和解決時，按照基金合同有關規定召集、召開并由基金份額持有人進行表決的會議。
基金份額持有人/投資者基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人進行管理或者處分。為確保基金份額持有人如分享基金財產收益、參與分配清算等各項合法權利得到充分行使，在發生如修改基金合同、終止基金運作、更換基金管理人或基金托管人等直接關系到基金本身的重大利益，對于基金份額持有人的利益也密切相關的重大事項時，基金份額持有人可通過參加基金份額持有人大會并對基金份額持有人大會審議事項行使表決權以保證其合法權益得以實現。
公司型私募基金和合伙企業型私募基金根據分別根據公司法和合伙企業法設立股東（大）會和合伙人大會，受到公司法和合伙企業法相關規定的規制，投資者可依據公司法、合伙企業法的相關規定維護自身合法利益。不同于公司型和合伙企業型私募基金，契約型基金是基金當事人基于契約而形成的基金，并不存在股東大會或合伙人大會等組織。而契約型基金中基金份額持有人大會行使類似于股東大會職能，是維護基金持有人權益的重要機制之一[1]，而在投資者眾多且分散的情況下，為保證基金份額持有人大會的順利召開，基金份額持有人大會召集的程序和規則則非常關鍵。
在2018年7月上海意隆等4家私募基金管理人實際控制人失聯事件爆發后，基金業協會發布公告要求基金托管人采取召集基金份額持有人大會和保全基金財產等措施，盡可能維護投資者權益。對此，中國銀行業協會（下稱“中銀協”）首席法律顧問卜祥瑞認為，依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，托管銀行并不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責。
基金管理人負責基金的投資運作和事務執行，召集基金份額持有人大會也是其職責所在。但是當基金管理人未按規定召集或者不能召開時，是否應由私募基金基金托管人召集？在發生基金管理人實際控制人失聯，基金管理人無法按照合同和法律的規定履行職責的情況下，私募基金托管人的安全保障義務界限能否拓展至負責召集基金份額持有人大會？上述問題在業界引起了很大的爭議，這不僅關系到基金份額持有人權益保護的問題，而且關系到私募基金托管人職責邊界的問題。基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則需要通過基金合同在相關法律法規規定的基礎上，予以進一步細化和明確。在基金合同沒有明確約定、可能適用的上位法缺位的情況下，如何平衡二者的利益，是本文探討的話題。
二、有關基金份額持有人大會召集制度的相關規定
（一）基金份額持有人大會召集制度的歷史發展狀況
1997 年發布的《證券投資基金管理暫行辦法》（證委發〔1997〕81號，已失效）規定了出席基金持有人大會[2]作為基金持有人的權利，但該辦法并未對基金基金持有人大會的召集、議事及表決程序和規則予以明確。
2003年發布并于2004年實施的《中華人民共和國證券投資基金法》增加了“基金份額持有人權利及其行使”這一章節，細化了基金份額持有人大會制度的相關規定，明確基金份額持有人大會的召集順序為基金管理人召集、基金托管人召集、代表基金份額10%以上的基金份額持有人自行召集，并要求只有代表50%以上基金份額的持有人參加方可召開，同時對基金份額持有人大會的議事表決作出了詳細規定。
2012年修訂并于2013年實施的《中華人民共和國證券投資基金法》，將非公開募集資金設立證券投資基金納入適用范圍，對基金份額持有人大會召集制度進行了修訂，引入了“基金份額持有人大會日常機構”，當事人可按照基金合同的約定設立日常機構，日常機構負責召集基金份額持有人大會，提請更換基金管理人、基金托管人，監督基金管理人的投資運作、基金托管人的托管活動，提請調整基金管理人、基金托管人的報酬標準等。對于基金份額持有人的召集程序，2012年修訂的《證券投資基金法》將2003年修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》第九章“基金份額持有人權利及其行使”章節名稱修改為“公開募集基金的基金份額持有人權利行使”，主要針對會議召開條件進行修訂，進一步降低了大會召開條件。但對于私募證券投資基金的基金份額持有人大會的召集、議事及表決程序和規則，2012年修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》沒有作出規定。
2014年7月7日，中國證監會發布《公開募集證券投資基金運作管理辦法》（證監會令第104 號），設置單獨一章（第六章）闡釋基金份額持有人大會，對公募基金的基金份額持有人大會作了非常詳細的規定，但該規定僅適用于公募基金。
2015年修訂并實施的《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）沿用2012年修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》關于召集基金份額持有人大會的規定，自此奠定公募基金“日常機構（若有）召集、基金管理人召集、基金托管人召集、代表基金份額10%以上的基金份額持有人有權自行召集”的基調。
（二）私募基金托管人是否負有召集基金份額持有人大會法定職責的分析
1. 可能適用的上位法未設定私募基金托管人負有召集份額基金份額持有人大會的法定義務
從法律和行政法規的層面上看，實務中對《基金法》是否適用于證券投資基金以外的其他類型私募基金存在爭議；退一步說，即便《基金法》適用于其他類型私募基金，其基金托管人也無召集份額基金份額持有人大會的法定義務。
《基金法》第19、36條明確規定負有“按照規定召集基金份額持有人大會”義務的主體包括公開募集基金的管理人和基金托管人，此處的“規定”應該包含法律法規的規定或者合同約定。對于基金份額持有人大會的召集方式，《基金法》第83條第1款規定，“基金份額持有人大會由基金管理人召集。基金份額持有人大會設立日常機構的，由該日常機構召集；該日常機構未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按規定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”，而該條位于“公開募集基金的基金份額持有人權利行使”這一章節中，故從法律規定上來看，第83條僅適用于公募基金，排除私募基金的適用。《基金法》于2003年頒布，歷經2012年、2015年修訂，在此過程中，《基金法》將“非公開募集資金設立證券投資基金”納入適用范圍，但從未有一稿修訂規定私募基金托管人有召集份額基金份額持有人大會的法定義務，《基金法》中基金份額持有人大會的召集的義務僅針對公募基金。
2. 行政法規、部門規章未設定私募基金托管人負有召集份額持有人會議的法定義務
從部門規章的層面上看，中國證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》也沒有規定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份額持有人大會的法定義務。關于能否參照適用證監會于2013年4月發布的《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱“《托管辦法》”）的問題，目前也存在著較大爭議。
《托管辦法》第2條規定，證券投資基金托管人，按照法律法規的規定及基金合同的約定，對基金履行召集基金份額持有人大會等職責的行為。《托管辦法》第23條進一步規定，“對于轉換基金運作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會審議的事項，基金托管人應當積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會；基金管理人未按規定召集或者不能召集的，基金托管人應當按照規定召集基金份額持有人大會，并依法履行對外披露與報告義務”。根據上述兩條規定，基金托管人的召集義務也局限在按照“法律法規的規定及基金合同的約定”的情形，而無論是《托管辦法》本身還是其上位法《基金法》，并沒有對非證券類私募基金托管人設定召集份額基金份額持有人大會的法定義務。
此外，《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105號）未規定商業銀行作為私募基金托管人負有“召集基金份額持有人大會”等職責。2017年國務院發布的《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》第15條中，未將“按照規定召集基金份額持有人大會”作為私募基金托管人的職責之一，該征求意見稿亦未對“召集基金份額持有人大會”作出任何規定。
綜上所述，從目前的法律法規規定來看，筆者認為在沒有合同明確約定的前提下，私募基金托管人并不負有召集基金份額持有人大會的法定義務。有關行業協會要求在私募基金管理人缺位的情況下，由托管人召集私募基金份額持有人大會，超越了法律對私募基金托管人設置的責任界限。
三、關于私募基金托管人是否負有召集義務的兩點思考
（一）未設定私募基金托管人召集基金份額持有人大會法定職責的立法考量
如前所述，2012年修訂《基金法》將私募證券投資基金納入適用范圍，卻將基金份額持有人大會的召集、議事及表決程序和規則限定于公募基金，而《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》均未規定私募基金托管人負有召集基金基金份額持有人大會的職責。筆者認為可能的立法考量有以下幾點：
第一，結合《基金法》第88條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第21條以及基金業協會發布的《私募投資基金合同指引》的規定，私募基金托管人托管基金產品并非法律法規的強制性要求，但原則上私募基金應由基金托管人托管，至少應明確財產安全的制度措施、保管機制和糾紛解決機制等安排。在未強制要求私募基金產品設置托管的情況下，更遑論要求私募基金托管人承擔召集基金份額持有人大會的法定職責。不過在發生管理人失聯的事件后，基金業協會于2018年7月強調契約型基金應強制托管，不可通過基金合同免除托管人監督職責。
第二，從規模和監管要求來看，公募基金的投資者人數眾多、監管嚴格，在人數眾多且分散的情況下，若不從立法上予以規制，則容易導致基金份額持有人大會召集困難，基金份額持有人大會形同虛設，基金份額持有人難以通過基金份額持有人大會維護自身合法權益。私募基金相較于公募基金而言，投資者人數較少。此外，自2012年修訂《基金法》以來，私募基金總體上來說呈快速發展趨勢，雖然監管日漸趨嚴，但行業整體良莠不齊，近兩年屢屢暴露巨大風險，監管立法滯后于私募基金發展。
第三，由于組織形式、投向的不同，私募基金可區分為多種類型。總體上來說，私募基金關于召開基金份額持有人大會的規定遵循意思自治的原則，不同類型的私募基金由于人數、數模、組織形式、風險的不同，一刀切要求私募基金托管人負擔“召集基金份額持有人大會”的職責亦有不妥。
（二）基于基金份額持有人利益優先原則的考慮
召開基金份額持有人大會一般是由于需要商討和解決一些影響基金當事人的權益或其他重大事項，例如修改基金合同、終止基金運作、與其他基金合并、更換管理人或托管人。除了特殊的通道業務之外，一般而言私募基金的投資人委托管理人管理、處分其財產，自投資人的財產從募集資金專戶轉入基金托管賬戶后，基金財產便脫離了投資人的控制，因此管理人享有很大的管理、處分基金財產的權利。在管理人存在或可能存在失職或違反基金合同約定的情形時，投資人可通過基金份額持有人大會保障其合法權益。
一般而言，由于基金管理人掌握著基金份額持有人名冊，負責基金運作、管理，基金份額持有人大會一般是先由管理人召集。對于公募基金而言，當基金管理人未按規定召集，或者在更換基金管理人、審議與基金管理人有利益沖突的事項以及基金管理人因不可抗力等客觀原因無法行使召集權的情況下，應由基金托管人召集基金份額持有人大會。
雖然目前并無法律法規規定私募基金托管人負有召集基金份額持有人大會的法定義務，但是對于契約型私募基金，當投資人多達百余人的時候，投資人之間互不相識，不像合伙型私募基金和公司型私募基金，投資人能夠通過合伙企業法或公司法的相關規定召開合伙人大會或者股東大會尋求救濟。此種情形下，契約型私募基金在出現基金管理人出現未按規定召集或者不能召集的情況時，若通過投資人自行召集基金份額持有人大會，則會給投資人增加很多難度，可能會導致基金陷入僵局，最終損害的是投資人的利益。
四、結語
綜上所述，筆者傾向于認為，在管理人實際控制人失聯，管理人無法召集基金份額持有人大會的情況下，除基金合同、托管協議另有約定外，私募基金的托管人并無法定義務召集基金份額持有人大會。但是，在投資人眾多的契約型私募基金中，投資人自行召集基金份額持有人大會，確有一定難度。為此，筆者在此提出以下建議：
對于立法者和監管機構而言，由于私募基金資金門檻高，股權投資風險大，從上至下加強立法工作，規范私募基金行業應是當下所需。在考慮私募基金托管人是否應當負擔召集基金份額持有人大會的職責時，應結合私募基金特點，建議將范圍限制在契約型基金，同時規定人數下限。
對于私募基金托管人而言，在簽署基金合同或托管協議時，應將基金管理人未按規定召集或者不能召集的情形細化約定，明確托管人應該召集基金份額持有人大會的情形。同時，私募基金托管人應提高意識，加強托管人監督職責，提升托管費收費標準，切實保護投資者利益。
對于投資者而言，應理性進行投資，審慎了解投資風險。在簽署基金合同時關注基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則，對基金份額持有人大會的組成及投票權，召開事由、召集人和召集方式，召開基金份額持有人大會的通知時間、通知內容、通知方式，基金份額持有人出席會議的方式，議事內容與程序，決議形成的條件、表決方式、程序，計票等內容。
參考文獻：
[1] 中國人大網：《中華人民共和國證券投資法基金釋義（2012）》。
[2] 董麗娃、李增剛：《基金份額持有人利益優先原則的實現：外部約束與內在激勵》，《理論學刊》2016年第2期。
[1] 為免疑義，若無特別說明，本文所稱基金均指契約型私募基金。
[2] 《證券投資基金管理暫行辦法》實施時，基金份額持有人大會采用的表述為“基金持有人大會”。
