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2019年3月5日，劉某某在“12·12”非法采礦案（以下簡稱“案件一”）中因涉嫌非法采礦罪被公安機關傳訊。訊問過程中，劉主動向公安機關供述了其與何某某非法采砂事件經過。后劉在案件一中被證實無罪。

2019年8月1日，劉某某、何某某非法采礦案（以下簡稱案件二）被公安機關立案調查。

2020年3月4日，檢察機關對案件二提起公訴，但并未將劉某某在2019年3月5日案件一訊問筆錄中所供述的關于案件二的相關事實視為自首情節。

由此引出了本文的論題：在前罪與后罪所觸犯罪名相同的情況下，前罪不構成犯罪，但嫌疑人主動供述了后罪的犯罪事實。而后公安機關對后罪立案，嫌疑人在前罪訊問中的主動供述行為是否能在后罪中認定為自首。即劉某某在2019年3月5日訊問筆錄中對公安機關如實供述案件二的相關犯罪事實，該行為是否構成案件二的自首。

關于自首的認定，《刑法》第67條第2款規定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”因此該條也被稱為“余罪的自首”。對于“其他罪行”如何認定，長期以來司法實踐中存在分歧，第一種觀點認為，余罪自首中的“其他罪行”必須是與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪名；第二種觀點則認為,行為人所供述的罪行不論與司法機關已掌握的罪行是同種罪名還是異種罪名,都應成立余罪自首。針對該問題，最高人民法院曾先后出臺過兩次司法解釋：在1998年《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第四條中明確，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”

2010年，為了進一步規范自首、立功的認定標準，貫徹寬嚴相濟刑事政策，提高刑事審判工作的質量和效率，[1]最高人民法院又出臺《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第三條對“未掌握的本人其他罪行”做了更為明確的規定。[2]從兩次司法解釋中不難看出，最高院在“其他罪行”是否包含“同種罪行”這一爭論上持否定態度。

筆者贊成第二種觀點，認為犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行，也應解釋為《刑法》第67條第2款規定的“自首”。理由如下：

第一，符合自首行為的本質。刑法之所以對自首制度賦予法定從寬權利，一方面是因為犯罪嫌疑人、被告人主動供述犯罪行為司法機關節省了大量的時間、金錢及人力成本，從而極大地節約了司法資源，得以讓司法機關的精力更多地投入到重大疑難案件中；另一方面犯罪嫌疑人、被告人主動供述司法機關尚未掌握的其他罪行表明了其主觀上認罪伏法的積極態度，人身危險性有所消除與減弱。因此，對一般自首給予相應的從寬處理自然符合邏輯延伸，但同時余罪的自首也體現了自首的本質特征，即犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，表現出其悔罪自新的主觀心理態度。既然主動供述的行為本質是一樣的，在對犯罪嫌疑人、被告人的處理上就不應區別對待。

如在本案中，劉某某于3月5日主動供述其與何某某非法采砂事實時，公安機關并不掌握這一線索，或者說并未形成完整的證據鏈。此時劉某某并不知曉其與何某某的行為會在5個月后被公安機關立案偵查，其主動供述的行為恰好證明了悔罪的心理態度、如實對公安機關交待一切，人身危險性大為減弱；同時，劉在3月的供述也為公安機關在8月的偵查提供了線索，節省了一定的司法資源。

第二，符合“有利于被告”的刑法解釋原則。根據罪刑法定原則，法律的既定含義及其解釋應當是公民可以預測的，符合正常人的一般理解，因此在對法律條文進行解釋時，應首先進行文義解釋，而在文義解釋中無論是擴張解釋抑或是限縮解釋，都應遵循“有利于被告”的原則。《刑法》第67條第2款所規定的“其他罪行”帶有前置定語“未掌握的”，可見該條款中的“其他罪行”是相對于司法機關已掌握的而言；[1]且“其他”在《現代漢語詞典》中的解釋是“別的”，即別的罪行，這樣的解釋并不能將同種罪行排除在外。因此將“其他罪行”解釋為非同種罪行并不符合法律解釋的規則與刑法的原則。

第三，符合司法實踐?！兑庖姟酚?010年發布，但截止2021年12月，在中國裁判文書網中以“《刑法》第67條第2款”為關鍵詞進行搜索，仍舊有判決采取了理論爭議中的第一種觀點。在龔某某盜竊案一審中，[2]龔某某于2020年8月、2021年1月24日、2021年1月26日連續盜竊，其中在2021年1月26日盜竊被公安機關抓獲后，主動供述了公安機關尚未掌握的第一筆犯罪事實，公訴機關在提起公訴時認定該行為系自首、一審法院在判決中采納了該建議；在龍某詐騙案一審中，[3]龍某于2015年6月15日因涉嫌詐騙被江蘇省大豐市公安局抓獲，但東鄉縣公安局在案發后立案偵查并沒有將龍某鎖定為犯罪嫌疑人，也沒有掌握犯罪嫌疑人的相關線索，沒有對其發布通緝令。江蘇省大豐市公安局在龍某供述之前也沒有掌握其在東鄉縣的此次犯罪行為、并不知曉被告人龍霞在東鄉縣實施過詐騙的行為。事實上，龍某之所以會被大豐市公安局傳喚接受訊問，是因為大豐市當地一起詐騙案牽扯進來的，與龍某詐騙案并沒有任何關聯性。龍某詐騙案是在問到公安機關問道其有無其他違法犯罪行為時，龍某主動向偵查機關供述出來的。人民法院最終將該行為認定為自首。

雖然立法與司法有先后，不能以司法指導立法，但是實踐中出現如此之多與立法、立法解釋相矛盾的判決，也倒逼著我們去反思立法中是否存在缺陷與漏洞。況且，法律本身具有滯后性無法否認，而司法卻是與時俱進的，能準確反映經濟社會的現狀，某些時候或許比立法更具有現實針對性，且司法個案本身也具有推動法律進步的無限可能。[4]因此，對于實踐中出現的與法律規定相矛盾的重大案件或類案應當引起我們的反思與思考。

第四，有利于案件偵破與罪犯的教育改造。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人通過司法人員的“坦白從寬、抗拒從嚴”的思想教育后如實供述了司法機關還未掌握的大量同種罪行，導致其認為這種“坦白”會給自己帶來從輕或者減輕處理的結果。而在司法實踐中，上述情況最后的結果往往未能達到預期中“減輕或從輕”的效果而使其大失所望。如在本案中，原來公安機關并未掌握劉某某與何某某非法采砂的犯罪事實，但劉某某在訊問中主動供述，該行為在案件二中卻無法被認定為“自首”，這樣的結果不但會給連續犯罪嫌疑人帶來負面引導從而影響案件的偵破，更不利于對罪犯的教育改造。

在我國全面推進依法治國、建立法治強國的今天，“公平正義”應貫穿到立法、司法、執法的每個環節?！巴N罪行”是否應當認定為《刑法》第67條第2款的“其他罪行”，涉及到犯罪嫌疑人的量刑情節輕重、刑期多少問題，應當謹慎對待，真正貫徹刑法罪刑法定原則，給予犯罪嫌疑人、被告人公平公正的審判結果。