《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件使用法律若干問題的意見（二）》視角下虛擬貨幣OTC業(yè)務(wù)的刑事風(fēng)險(xiǎn)解讀
作者：曾崢 陳伊韜 2021-07-06前言
迥異于2021年一季度的風(fēng)頭無二，虛擬貨幣最近迎來多事之秋。5月18日中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)、中國(guó)支付清算協(xié)會(huì)共同發(fā)布《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》后，官方對(duì)于進(jìn)一步收緊虛擬貨幣監(jiān)管已經(jīng)放出信號(hào)，禁止代幣融資交易平臺(tái)從事法幣與代幣、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)，也禁止為幣幣交易提供定價(jià)、信息中介等渠道服務(wù)，場(chǎng)內(nèi)交易合法性或已失去基礎(chǔ)。最近內(nèi)蒙、四川等地礦場(chǎng)陸續(xù)叫停礦工下線[1]，以各大銀行為首的支付機(jī)構(gòu)相繼整頓清退虛擬貨幣交易業(yè)務(wù)[2]，監(jiān)管明顯在嘗試從生產(chǎn)和交易兩頭遏制虛擬貨幣的蔓延。而近日（2021年6月22日）兩高、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件使用法律若干問題的意見（二）》（下稱《意見（二）》）更是直接涉及到了虛擬貨幣OTC業(yè)務(wù)中的一些行為，個(gè)人從事法幣與虛擬貨幣兌換交易活動(dòng)也被明確納入到相關(guān)規(guī)制當(dāng)中。
虛擬貨幣OTC（Over The Counter）業(yè)務(wù)即指虛擬貨幣的場(chǎng)外交易業(yè)務(wù)。在支付機(jī)構(gòu)貨幣兌換被禁止之后，OTC主要有兩種模式，一種是線上點(diǎn)對(duì)點(diǎn)交易（Customer to Customer，簡(jiǎn)稱C2C），在此種交易中，買賣雙方仍然通過交易平臺(tái)進(jìn)行交易，但平臺(tái)不經(jīng)手資金僅作為一種信用類中介，買家直接轉(zhuǎn)賬主權(quán)貨幣給賣家，平臺(tái)確認(rèn)后賣家再將虛擬貨幣轉(zhuǎn)讓給買家；另一種是直接交易，即雙方通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系、熟人介紹等私下交易渠道進(jìn)行交易，買賣方式和過程由雙方自行商定并進(jìn)行，無需通過平臺(tái)。在OTC大佬趙東因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被警方帶走后[3]，似乎印證了原本市場(chǎng)認(rèn)為游離于監(jiān)管之外的場(chǎng)外交易業(yè)務(wù)正逐漸接近刑事高壓線。而此次《意見（二）》的出臺(tái)也正式對(duì)OTC業(yè)務(wù)敲響了警鐘，其中第一條完善了對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄規(guī)定；第十、十一條分別為虛擬貨幣交易人員涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪主觀明知的認(rèn)定做出解釋。
一、犯罪地的擴(kuò)大 《意見（二）》第一條規(guī)定：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪地，除《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地外，還包括： （一）用于犯罪活動(dòng)的手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的開立地、銷售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地； （二）用于犯罪活動(dòng)的信用卡的開立地、銷售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地、使用地以及資金交易對(duì)手資金交付和匯出地； （三）用于犯罪活動(dòng)的銀行賬戶、非銀行支付賬戶的開立地、銷售地、使用地以及資金交易對(duì)手資金交付和匯出地； （四）用于犯罪活動(dòng)的即時(shí)通訊信息、廣告推廣信息的發(fā)送地、接受地、到達(dá)地； （五）用于犯罪活動(dòng)的“貓池”（Modem Pool）、GOIP設(shè)備、多卡寶等硬件設(shè)備的銷售地、入網(wǎng)地、藏匿地； （六）用于犯罪活動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)的銷售地、登錄地。 本條從事實(shí)上明確了針對(duì)兩卡電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的全域管轄，除了實(shí)行行為發(fā)生地與結(jié)果發(fā)生地之外，為實(shí)施犯罪準(zhǔn)備工具的預(yù)備地點(diǎn)比如手機(jī)卡的開立地，詐騙設(shè)備的銷售地入網(wǎng)地等也被納入，避免處理手機(jī)卡、信用卡等兩卡犯罪案件的公安機(jī)關(guān)因管轄權(quán)問題而導(dǎo)致偵查工作難以實(shí)現(xiàn)跨區(qū)域。同時(shí)《意見（二）》第二條明確存在關(guān)聯(lián)的上下游犯罪可以并案處理，有助于全面查清犯罪事實(shí)，節(jié)約司法成本，提高司法效率。對(duì)于OTC從業(yè)人員而言，全域管轄意味著在OTC業(yè)務(wù)中的刑事風(fēng)險(xiǎn)可能加大，原本可能由于跨區(qū)域或管轄不明不便偵查的案件被追究的可能性大幅增加。 二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”認(rèn)定 《意見（二）》第十條規(guī)定：電商平臺(tái)預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等經(jīng)銷商，在公安機(jī)關(guān)調(diào)查案件過程中，被明確告知其交易對(duì)象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 本條解釋說明了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的明知推定形式。從條文上看行為人需要“被明確告知其交易對(duì)象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易”似乎是提高主觀上明知的要求，但是結(jié)合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）第十一條來看，《意見（二）》相關(guān)條文只是對(duì)十一條第一款“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的”的注意規(guī)定，并不能排除其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。從司法實(shí)踐中來看，認(rèn)定明知的情形主要有以下幾類： （一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的； （二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的； （三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的； （四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的； （五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的； （六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的； （七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。 在最高院《<關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋>重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀》中曾論述，“實(shí)踐中存在兩種情形：一種情形是行為人確實(shí)不知道，只是疏于管理；另一種情形則是行為人雖然明知，但放任或者允許他人的犯罪行為，而司法機(jī)關(guān)又難以獲得其明知的證據(jù)，導(dǎo)致刑事打擊遇到障礙。”因此通過主客觀相結(jié)合的方式總結(jié)了可以推定為“明知”的若干情形，并強(qiáng)調(diào)由于實(shí)際監(jiān)管執(zhí)法情況，這里的“告知”不以書面形式為限。可以看到，最高院對(duì)于本罪主觀認(rèn)定上疏忽大意的過失與放任的間接故意做出了區(qū)分，但是總體上對(duì)社會(huì)一般人的注意義務(wù)要求較為嚴(yán)格，這一點(diǎn)也從《意見（二）》中得到了體現(xiàn)。 因此，若在虛擬貨幣交易過程中發(fā)現(xiàn)兌換價(jià)格顯著異常，或是需要通過多賬戶、多平臺(tái)流轉(zhuǎn)交易操作的，行為人希望簡(jiǎn)單以未得到監(jiān)管部門通知為由來開脫罪名并不能得到支持。事實(shí)上，大量司法案例表明行為人只要完成收款、兌幣、打入指定賬戶這一系列操作，完成法定貨幣向虛擬貨幣的轉(zhuǎn)換，并從中抽取利潤(rùn)（如“刷流水抽高傭金返現(xiàn)”或者“提供賬戶接單兼職做任務(wù)”），執(zhí)法機(jī)關(guān)便會(huì)推定其知曉操作方式及流程存在異常，而放任或允許他人的犯罪行為，將其作為“明知”處理。 需要注意的是，《意見（二）》并未規(guī)定明確告知的具體形式，司法實(shí)踐中當(dāng)涉案資金流入相關(guān)賬戶后，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)相關(guān)銀行賬戶實(shí)施凍結(jié)。那么，該措施是否可以視為“明確告知”呢？筆者認(rèn)為，賬戶被凍結(jié)不能簡(jiǎn)單與“明確告知”畫上等號(hào)，因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》，凍結(jié)賬戶是一種為保全證據(jù)，方便調(diào)查活動(dòng)順利開展的刑事強(qiáng)制措施，在司法實(shí)踐中亦存在賬戶被凍結(jié)后而予以解凍的情況。但是從目前司法實(shí)踐情況來看，公安多次查封凍結(jié)賬戶的情形會(huì)被部分檢方在實(shí)踐中認(rèn)定為“已告知”交易對(duì)象涉嫌犯罪，從而推定為行為人明知，這種觀點(diǎn)也已得到部分法院認(rèn)可。但也有檢方不認(rèn)可從而做出不起訴決定的情況。個(gè)中風(fēng)險(xiǎn)，仍需要咨詢專業(yè)律師進(jìn)行具體問題具體分析。 1、以存在多次查封凍結(jié)賬戶的情形推定明知 （2020）浙0783刑初220號(hào) 2018年11月以來，被告人佘永念等人在馮福成（另案處理）的介紹下，明知銀行卡系被他人用于實(shí)施犯罪活動(dòng)，仍利用自己及他人的身份信息在平安銀行、浦發(fā)銀行、興業(yè)銀行、招商銀行等多家銀行辦理銀行卡，并使用該銀行賬戶為×××ＥＸ、ＬＫＦ等虛擬幣詐騙平臺(tái)提供資金轉(zhuǎn)移幫助，同時(shí)將部分收益上交給馮福成。被告人許佳敏、付淵淵在被告人佘永念的介紹下分別于2019年1月份、3月份參與犯罪，并將部分收益上交給被告人佘永念和馮福成。被告人佘永念等人在發(fā)現(xiàn)銀行卡因涉嫌犯罪被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)后，通過更換銀行卡的方式仍繼續(xù)進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移工作，并試圖從已凍結(jié)的銀行卡中將凍結(jié)款項(xiàng)取出占為己有。 法院認(rèn)為，被告人佘永念、許佳敏、付淵淵明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供資金轉(zhuǎn)移幫助，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，均應(yīng)予依法懲處。 2、查封凍結(jié)賬戶的情形不能作為已明知的依據(jù) 和檢一部刑不訴〔2020〕6號(hào) 唐某某從2018年4月開始“火幣”（Huobi）網(wǎng)從事虛擬貨幣交易，2019年7月9日，該火幣網(wǎng)交易平臺(tái)內(nèi)昵稱“燕567”實(shí)名“石某某”的用戶向該購(gòu)買USDT幣，數(shù)量共計(jì)85691.642651，單價(jià)6.94元，總價(jià)59.47萬(wàn)元，之后分多筆轉(zhuǎn)賬至該尾號(hào)為0032的建設(shè)銀行卡內(nèi)。在整個(gè)詐騙資金流轉(zhuǎn)的過程中，被害人損失的資金由唐某某通過買賣虛擬貨幣的形式將贓款洗白，由于操作虛擬貨幣，每日資金流水巨大，唐某某的多張銀行卡已被銀行部門風(fēng)控（備注：風(fēng)險(xiǎn)控制）和公安機(jī)關(guān)凍結(jié)，但該依舊繼續(xù)進(jìn)行買賣，并故意通過風(fēng)控不嚴(yán)格的個(gè)人蘇寧電子銀行（賬戶：62364305111********）、浦發(fā)銀行賬戶（6217923602586587）繼續(xù)進(jìn)行資金的流轉(zhuǎn)。 檢察院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)唐某某主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定唐某某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的證據(jù)不足，不符合起訴條件。 三、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知認(rèn)定 《意見（二）》十一條規(guī)定：明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。 （一）多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的收款碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口等，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的； （二）以明顯異于市場(chǎng)的價(jià)格，通過電商平臺(tái)預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等轉(zhuǎn)換財(cái)物、套現(xiàn)的； （三）協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的。 實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。 本條解釋說明了掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪的明知推定形式。正如前文所言，以明顯異于市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行虛擬貨幣交易結(jié)算的，易被推定為主觀明知。對(duì)比2009年最高院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于明知的認(rèn)定[4]，《意見（二）》的改動(dòng)顯然切中要害，針對(duì)意味濃厚。 問題在于，與幫信類犯罪行為不同的是，掩飾、隱瞞犯罪所得罪多發(fā)生在上游犯罪行為實(shí)行完畢之后，而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙類犯罪為結(jié)果犯，一般認(rèn)為被害人財(cái)物脫離其合法占有即告犯罪成立，下游轉(zhuǎn)移涉案財(cái)產(chǎn)的人員與詐騙分子之間不一定會(huì)發(fā)生直接接觸。因此，司法認(rèn)定其對(duì)于詐騙罪正犯的幫助更多體現(xiàn)為一種概括的故意（不清楚幫助對(duì)象具體是誰(shuí)），但是有認(rèn)識(shí)資金涉及違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)的可能，而這或也是本罪日益口袋化的原因[5]，其明知的推定方式已經(jīng)涵蓋了OTC業(yè)務(wù)正常經(jīng)營(yíng)的空間： 1、使用非本人賬戶 為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和避免被調(diào)查，很多OTC從業(yè)人員會(huì)選擇使用非本人身份證明開設(shè)賬戶接收資金。有些人員為方便換卡還會(huì)接觸一些“卡籠”、“卡池”之類的養(yǎng)卡生意方便周轉(zhuǎn)。 （2021）魯1725刑初95號(hào) 2020年9月至案發(fā)，被告人歐陽(yáng)晶伙同邢某2（另案處理）在明知是犯罪所得財(cái)物的情況下，仍然使用其本人及親屬等多人銀行卡接收資金218900元，通過在網(wǎng)上買賣火幣（Ｕ幣）的方式，將財(cái)物轉(zhuǎn)換為虛擬貨幣，進(jìn)行掩飾、隱瞞，被告人歐陽(yáng)晶從中非法獲利15000元左右。 邢某2證言：因?yàn)槠渑c歐陽(yáng)晶的銀行卡資金流動(dòng)不正常，經(jīng)常被銀行凍結(jié)，沒有辦法交易，都是對(duì)方匯款后馬上提現(xiàn)，然后去買Ｕ幣，所以只能用母親榮某、妹妹邢某1、邢夢(mèng)嬌的名字開設(shè)銀行卡進(jìn)行Ｕ幣交易。 法院認(rèn)為，被告人歐陽(yáng)晶明知是犯罪所得而予以轉(zhuǎn)移，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。 2、明顯異于市場(chǎng)價(jià)格 這個(gè)點(diǎn)在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的情形會(huì)比較多，因?yàn)樘摂M貨幣的市場(chǎng)價(jià)格往往存在較大波動(dòng)，另外“明顯”的程度也很難準(zhǔn)確把握。以泰達(dá)幣（USDT）為例，其市場(chǎng)價(jià)格基本卯住美元，由于其相對(duì)穩(wěn)定，所以經(jīng)常被虛擬貨幣投資人作為一種中間貨幣，相關(guān)OTC經(jīng)營(yíng)者在買進(jìn)賣出兌換時(shí)會(huì)通過差價(jià)賺取一定的中介費(fèi)用，但問題在于由于虛擬貨幣兌換本身存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此除價(jià)格因素外OTC商戶的信譽(yù)等其他因素也是重要參考指標(biāo)，異于市場(chǎng)價(jià)格的情況可能會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)；另外由于USDT不存在一個(gè)確切的價(jià)值尺度，各平臺(tái)上的兌換方所給出的交易價(jià)格會(huì)存在差異。但是相關(guān)人員通過買賣價(jià)差獲取的收益，在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)被認(rèn)定為違法所得。 （2020）魯1725刑初114號(hào) 2019年10月24日10時(shí)許，王某接號(hào)碼為152××××****自稱“周經(jīng)理”詐騙電話，對(duì)方要求王某供貨并向指定供貨商賬戶匯款，王某向該賬戶轉(zhuǎn)入現(xiàn)金人民幣351000元，其后“周經(jīng)理”等失聯(lián)。當(dāng)日14時(shí)許，山某2也接到號(hào)碼為152××××****詐騙電話，對(duì)方冒充武警后勤部門工作人員，需預(yù)定軍用物資，讓山某2為部隊(duì)提供物資掙取差價(jià)，騙取山某2現(xiàn)金人民幣69000元。其后，王某、山某2發(fā)現(xiàn)被騙向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)經(jīng)公安部電信詐騙案件偵辦平臺(tái)查詢，發(fā)現(xiàn)山某2被騙錢款69000元及王某部分錢款流入被告人周某1銀行賬戶。被告人周某1自2019年9月以昵稱“北京首富8888”在火幣網(wǎng)、OKEX平臺(tái)注冊(cè)賬戶，從事USDT法幣交易。2019年10月24日，被告人周某1以單個(gè)均價(jià)約7.12元的價(jià)格買進(jìn)并以單價(jià)7.39元（出售價(jià)格遠(yuǎn)高于USDT的正常價(jià)格7.11-7.13元）明顯異于市場(chǎng)價(jià)格出售60余萬(wàn)個(gè)USDT虛擬貨幣給電信詐騙犯罪嫌疑人套現(xiàn)，非法獲利15萬(wàn)余元。 法院認(rèn)為，被告人周鵬楠在虛擬貨幣交易平臺(tái)未設(shè)置購(gòu)買者的注冊(cè)時(shí)間條件，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格與對(duì)方反復(fù)進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)識(shí)到對(duì)方款項(xiàng)來源不清，可能是犯罪所得，致使對(duì)方轉(zhuǎn)移財(cái)物，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。 另外，本條中所提及的除外規(guī)定：“有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外”也頗值得玩味。本罪在主觀方面要求行為人有明知的認(rèn)識(shí)，若有證據(jù)能夠排除主觀認(rèn)識(shí)可能性，則依法予以出罪自不待言，因此本例外情形的設(shè)置更像是注意規(guī)定。事實(shí)上，在最高院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中便對(duì)此有所提及，且明確規(guī)定本罪所規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。因此，該規(guī)定與其說是用以出罪的“但書”，更像是對(duì)于“明知”推定的邊界劃定。在司法實(shí)踐中，通過提供賬戶接收他人資金以收取返點(diǎn)獲利的，即使沒有確切證據(jù)表明轉(zhuǎn)移資金系違法犯罪性質(zhì)，依然能夠以“認(rèn)知能力”、“收益所得”等途徑來推定主觀明知。 （2021）浙1121刑初6號(hào) 被告人黃雄飛雇傭被告人黃昌榮、黃仲、郭博城以提供銀行賬戶、幫忙取現(xiàn)的方式轉(zhuǎn)移上家（身份待查）疑似違法犯罪資金人民幣3715700元，并從中收取返點(diǎn)獲利。被告人黃昌榮在協(xié)助被告人黃雄飛管理、發(fā)放工資并招募被告人黃仲的同時(shí)，先后多次取現(xiàn)人民幣1754700元并從中獲利；被告人黃仲先后多次取現(xiàn)人民幣1245900元人民幣，并從中獲利人民幣4000多元；被告人郭博城先后多次取現(xiàn)人民幣715100元，并從中獲利人民幣4000多元。 被告人黃雄飛辯稱，他沒參與三人被騙涉案資金的領(lǐng)取及事務(wù)管理；另外在事前、事中其曾多次與上家確認(rèn)過資金來源系合法資金才同意幫忙，即使流入的資金中有非法資金，他也是不知情的，認(rèn)定他系明知為犯罪所得不能成立。其辯護(hù)人也認(rèn)為，在事前、事中及事后，被告人黃雄飛對(duì)轉(zhuǎn)入銀行卡上的資金是否系違犯犯罪所得并不知道，且其上家“羅先生”等人告知是“虛擬貨幣交易”所賺取的利潤(rùn)，被告人主觀認(rèn)識(shí)上認(rèn)為是屬于正規(guī)合法資金，認(rèn)定被告人明知系犯罪所得的證據(jù)不足。 法院認(rèn)為，針對(duì)被告人黃雄飛及其辯護(hù)人提出對(duì)取現(xiàn)的資金并不知道系違法犯罪所得的意見。作為一個(gè)心智健全的成年人，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)法則即能判斷出幫忙所取的錢款，不具有合法性和正當(dāng)性。被告人黃雄飛在雇傭被告人黃昌榮、黃仲、郭博城三人幫忙從事取現(xiàn)活動(dòng)中，專門建立聊天群、對(duì)被告人黃昌榮、黃仲、郭博城提供用于取現(xiàn)的銀行卡進(jìn)行編號(hào)、在取現(xiàn)過程約定使用1、2、3數(shù)字來表示收到款項(xiàng)及取款的完成情況；被告人黃雄飛系心智健全、對(duì)是非具有完全辨別能力的成年人，足以認(rèn)定其對(duì)所取的款項(xiàng)屬違法犯罪所得系明知。 另外《意見（二）》第十一條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得時(shí)與上家有事先通謀的，以共同犯罪論處。這里的“事先”是以詐騙犯罪實(shí)行行為的著手時(shí)點(diǎn)為基準(zhǔn)的，而事實(shí)上，在詐騙實(shí)行過程中（即事中）雙方形成合意，也可以形成承繼的詐騙共犯。舉例而言，若詐騙分子為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)在還未非法占有被害人財(cái)物時(shí)即與下游行為人商定事后的涉案資金轉(zhuǎn)移方式，則此時(shí)行為人雖未參與事前詐騙計(jì)劃的構(gòu)建與實(shí)施，但仍舊可以認(rèn)定為詐騙罪共犯。 綜上所述，昔日去中心化的自由結(jié)算愿景，使得虛擬貨幣在部分投資人心目中贏得了市場(chǎng)信任期待，但如今各國(guó)逐漸加強(qiáng)監(jiān)管，國(guó)內(nèi)各金融機(jī)構(gòu)明確全面封禁與虛擬貨幣的兌換業(yè)務(wù)。在政策、法規(guī)及監(jiān)管日趨收緊的大方向下，相關(guān)從業(yè)人員還需盡快及時(shí)認(rèn)識(shí)刑事風(fēng)險(xiǎn)并正確應(yīng)對(duì)。 參考文獻(xiàn) [1]騰訊網(wǎng) 重磅丨四川礦場(chǎng)全部關(guān)停，比特幣“礦工”路在何方？載https://new.qq.com/rain/a/20210621A08MLC00，訪問時(shí)間：2021年6月30日. [2]搜狐網(wǎng) 央行重拳出擊約談各大銀行，“圍堵”虛擬貨幣交易鏈OTC，幣圈該何去何從？載https://www.sohu.com/a/473489404_120758228，訪問時(shí)間：2021年6月30日. [3]比特幣資訊網(wǎng) 幣圈大佬趙東被警方帶走，OTC交易監(jiān)管趨嚴(yán)——誰(shuí)會(huì)是下個(gè)被抓的大佬？載https://www.bitcoin86.com/news/56785.html，訪問時(shí)間：2021年6月30日. [4]第一條 刑法第一百九十一條、第三百一十二條規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。 具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外： （一）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的； （二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的； （三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購(gòu)財(cái)物的； （四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的； （五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的； （六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的； （七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。 被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的“明知”的認(rèn)定。 [5]在Alpha法律數(shù)據(jù)庫(kù)以“虛擬貨幣”為關(guān)鍵詞檢索刑事案由，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪共38起，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪共有114起。
