成全在线观看免费完整的,成全影视大全免费追剧大全,成全视频高清免费播放电视剧好剧,成全在线观看免费完整,成全在线观看高清全集,成全动漫视频在线观看完整版动画

（一）半導體產(chǎn)業(yè)鏈及中國半導體產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀概述

半導體產(chǎn)業(yè)鏈大致可分為三個環(huán)節(jié)，分別為：上游的“原材料與生產(chǎn)設備”、中游的“芯片設計、制造與封測”以及下游的“芯片應用”，三個環(huán)節(jié)的企業(yè)之間彼此分工，合作密切。[1]據(jù)此，半導體產(chǎn)業(yè)的企業(yè)也可以分為：獨立的設計企業(yè)（Fabless），這類企業(yè)僅進行最終市場行銷與產(chǎn)品設計研發(fā)，如高通（Qualcomm）；專門從事代工(Foundries)的企業(yè)，這類企業(yè)專注于芯片制造工藝，包括制造代工、封測代工等，如臺積電；以及擁有完整設計和生產(chǎn)能力的企業(yè)（IDMs，Independent Development Manufacturers），這類企業(yè)將同時涉足集成電路設計、制造、封裝測試等各個環(huán)節(jié)，如英特爾（Intel）。[2]在此基礎之上，還誕生了介于Fabless和Foundry之間的輕晶圓廠（Fablite），這類企業(yè)將部分制造環(huán)節(jié)通過外包的方式由外部廠商代為加工，同時保留部分制造環(huán)節(jié)；以及對代工環(huán)節(jié)進一步細分而產(chǎn)生的半導體封裝和測試代工企業(yè)（Outsourced Semiconductor Assembly and Testing），為代工廠提供集成電路封裝和測試服務。

由于美國半導體產(chǎn)業(yè)起步較早，因此在邏輯器件、制造設備等研發(fā)密集型領域積累了先發(fā)優(yōu)勢，并且形成了涵蓋芯片設計、制造及應用在內較完整的產(chǎn)業(yè)鏈。但是從全球來看，半導體產(chǎn)業(yè)鏈的全球化分工仍較為明顯，特別是東亞地區(qū)承接了大量半導體制造工作。我國也憑借勞動力優(yōu)勢，承接了大量組裝和制造業(yè)務，并且依靠國內廣闊的終端需求市場，在半導體應用領域也有一定積累。雖然近年來，我國在半導體設計等領域有所發(fā)展，但是總體而言，我國開發(fā)的半導體產(chǎn)品仍然主要集中在半導體材料、晶圓制造和封裝測試等中低端領域，半導體產(chǎn)能也主要集中在28納米以上的成熟制程，這種技術水平差異導致我國需要大量進口中高端半導體產(chǎn)品口。[3]根據(jù)中國半導體行業(yè)協(xié)會公布的數(shù)據(jù)，2021年中國集成電路進口額為4,325.5億美元，而出口額僅為1,537.9億美元，[4]可以看出我國對于進口集成電路仍存在較大需求。在此背景下，新規(guī)對于半導體領域先進技術施加的出口限制將對我國現(xiàn)有半導體領域企業(yè)的業(yè)務開展造成明顯影響，甚至將對其未來的技術研發(fā)構成掣肘。

（二）新規(guī)對先進計算、超級計算機及先進半導體制造管制的概述

根據(jù)半導體元件的制造技術，通常可將半導體元件分為：光電器件、傳感器、分立器件和集成電路。其中，集成電路（Integrated Circuits, IC）占據(jù)了半導體產(chǎn)業(yè)超過80%的產(chǎn)品份額，因此有時也會將半導體行業(yè)稱為集成電路行業(yè)。而芯片（Chips）是集成電路的存在載體，即內含集成電路的硅片，是硅晶圓在封裝測試后的成品，有時會將芯片與集成電路的概念交替使用。[5]根據(jù)芯片的制造工藝又可以分為成熟制程芯片和先進制程芯片，一般28nm及以上的制程工藝被稱為成熟制程，常被用于中小容量的存儲器、傳感器等，能夠基本滿足日常電子設備的使用需求；28nm以下的制程工藝被稱為先進制程，這類芯片體積更小，芯片功耗更低，但性能更高。本次新規(guī)針對美國人行為的控制主要集中于28nm以下的特定集成電路，因此，也被認為是對中國先進制程領域的研發(fā)進行進一步限制。

而按照半導體元件的使用功能和產(chǎn)品用途進行分類，可將半導體元件分為：存儲器（Memory），主要包括DRAM、SRAM、Nand-Flash等；微處理器（Micro Processor），主要包括MPU、MCU、DSP等；邏輯器件（Logic），主要包括FPGA、ASIC、ASSP；以及模擬器件（Analog），主要包括分立器件、RF、BCD-Power。[6]

本次新規(guī)從宏觀層面限制了半導體制造設備（semiconductor manufacturing equipment）對中國的出口，包括對最終用戶的限制以及對特定零部件出口的限制，也特別展現(xiàn)出BIS對高性能的芯片（high-end chip）生產(chǎn)的關注。比如為滿足特定高性能的集成電路賦予ECCN編碼（如3A090），同時針對16nm或14nm以下制程的非平面晶體管結構邏輯集成電路等特定集成電路制定了新的最終用途規(guī)則（Foreign Direct Product Rule）。具體而言，本次新規(guī)對先進計算、超級計算機及半導體產(chǎn)業(yè)的限制主要包括以下幾方面：

• 先進計算和超級計算機：

1. 新增ECCN編碼：高性能芯片：3A090、4A090、3A991.p、4A994.l以及相關軟件和技術(通過3D001、3E001、4D090與4E001)；

2. 新增直接產(chǎn)品規(guī)則：實體清單的外國直接產(chǎn)品規(guī)則；先進計算的外國直接產(chǎn)品規(guī)則；超級計算機的外國直接產(chǎn)品規(guī)則；

3. 最終用途管控：所有受EAR管轄的物項，未取得BIS許可證，不得用于超級計算機的“開發(fā)”、“生產(chǎn)”、“使用”、操作、安裝（包括現(xiàn)場安裝）、維護（檢查）、修理、大修或翻新。

• 先進半導體制造

1. 新增ECCN編碼：3B909（沉積設備）以及相關軟件和技術(通過3D001和3E001)；

2. 最終用途管控：所有受EAR管轄的物項，未取得BIS許可證，不得用于：

• 先進制程半導體的生產(chǎn)和研發(fā)
  

(1) 采用非平面晶體管結構的邏輯集成電路或其生產(chǎn)技術節(jié)點為16nm或14nm或以下；

(2) 具有128層及以上的NAND存儲器集成電路；或

(3) 動態(tài)隨機存取存儲器（DARM）集成電路，采用半間距為18nm或更小的生產(chǎn)技術節(jié)點。

• ECCN 3B001、3B002、3B090、3B611、3B991或3B992的任何零部件、組件、設備的生產(chǎn)研發(fā)。

3.限制美國人的行為：未取得BIS許可證，無論其提供的物項或服務是否受EAR管控，均不得為以下項目提供“支持”（包括但不限于裝運、傳輸或國內轉移相關物項到中國、為相關運輸、傳輸或國內轉移活動提供便利、為位于中國境內的相關不受EAR管轄的物項提供服務）：

• 先進制程半導體的生產(chǎn)和研發(fā)

• 沉積設備（3B909）的生產(chǎn)和研發(fā)

新規(guī)嚴格限制了中國半導體企業(yè)獲得特定半導體制造設備的能力，這一方面增加了半導體企業(yè)上游采購的難度，影響半導體企業(yè)的自身發(fā)展，另一方面，如果中國半導體企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品落入受控物項的范圍，將影響半導體企業(yè)向下游提供產(chǎn)品，甚至影響整個半導體產(chǎn)業(yè)鏈。

（一）新規(guī)對中國半導體企業(yè)采購的影響及應對策略

1.爭取獲得必要物項的許可證并關注許可證例外

根據(jù)BIS對于新規(guī)的說明，由于顧慮中國在民用與軍用技術上的技術界限并不清晰，BIS將對所有其認為有可能被用于非商業(yè)用途以及有可能流向軍用最終用途或軍用最終用戶的物項均實行“推定拒絕”的審核原則，并且針對新規(guī)中新設的最終用戶規(guī)則幾乎沒有設置任何許可證例外。盡管美國對于部分目的地為中國的受控物項的出口采取較為嚴格的許可證審查措施，使得企業(yè)很難取得許可證，但是就新規(guī)的內容來看，也并非完全拒絕任何許可證申請，對于確有需要采購的物項，中國企業(yè)仍應考慮與BIS的充分溝通，敦促供應商爭取獲得相關物項的出口許可證。具體而言，中國企業(yè)可以采取的途徑包括：

(a) 敦促供應商向BIS提出許可證申請

根據(jù)第748.4節(jié)的規(guī)定，申請獲得出口許可證的申請人，必須是有權決定和控制向美國以外出口物項的出口商。每一個出口許可證申請均會獲得一份6位編碼，申請人應根據(jù)不同交易的類型，提供相應材料，并按照要求在提出出口許可證申請時向BIS披露交易各方的情況。根據(jù)第748節(jié)補充附錄1的描述，這種對于交易的披露將涵蓋買方、中間商、收貨人、最終用戶、制造商、單位價格等交易的全部細節(jié)，并應由申請人指定人員以回答B(yǎng)IS就出口證許可可能不時提出的問詢。因此，中國半導體企業(yè)如確需供應商申請出口許可證，應與供應商保持充分溝通，以保證供應商有充分動力完成出口許可證的申請。

(b) 關注并利用出口許可證例外的特別規(guī)定

本次新規(guī)對于部分特別用途的企業(yè)仍然保留了非常有限的許可證例外情況。比如就ECCN 3A001，新規(guī)規(guī)定對所有3A001.b.2所描述的單片微波集成電路（Monolithic Microwave Integrated Circuit，MMIC）及3A001.b.3所描述的分立微波晶體管（discrete microwave transistors）均不設置許可證例外，但是針對其中用于民事通信應用（civil telecommunications applications）的，仍保留了有限價值裝運（LVS）的許可證例外。據(jù)此，當該類物項價值不超過EAR規(guī)定的限額時，其出口與再出口均無需向BIS申請許可證。因此，中國半導體企業(yè)應當做好對自身使用產(chǎn)品和技術的梳理，盡量細化產(chǎn)品類別，并根據(jù)EAR的規(guī)定，逐一篩查是否存在可利用許可證例外規(guī)定的情形。

2. 擴寬采購渠道以降低對美國產(chǎn)品的依賴程度

新規(guī)對CCL項下涉及半導體及先進計算的物項范圍進行了更新和調整，特別增加了最終目的地為中國的特定半導體制造設備及芯片的控制。比如，ECCN 4A090限制向中國提供超過特定技術參數(shù)的芯片的計算機、電子組件，ECCN 3B090限制向中國提供符合特定標準的半導體制造沉積設備，這都直接限制了半導體企業(yè)的業(yè)務開展。特別是近年來，BIS還可能通過向特定美國實體發(fā)放特別通知的方式，限制其向中國提供某些特定集成電路，[7]這使得中國企業(yè)通過采購方式獲得半導體零部件的供應鏈穩(wěn)定性面臨進一步的不確定性。為此，中國企業(yè)可以考慮采取以下途徑，拓寬采購渠道，避免對美國產(chǎn)品的重大依賴：

(a) 尋找除美國以外的其他海外供應商

由于各國出口管制范圍的不一樣，受美國出口管制的物項可能并未落入其他國家或地區(qū)的出口管制范圍內。因此，中國半導體企業(yè)在采購時，應當同時關注其他韓國、日本及中國臺灣地區(qū)相關技術和軟件的發(fā)展情況，并充分對比不同國家就某一物項的監(jiān)管規(guī)定，尋找可能替代的海外供應商。

但是在使用這些替代技術時，仍需要注意EAR對包含最低美國成分(De Minimis U.S. Content)的物項的控制。根據(jù)第734.4條的規(guī)定，如向中國出口外國制造的調整后峰值性能（Adjusted Peak Performance, APP）超過ECCN 4A003.b規(guī)定的計算機，以及包含ECCN 3A001規(guī)定的美國原產(chǎn)（U.S.-origin）受控物項的半導體，適用的美國最低成分為0。即意味著，只要相關物項中包含任何美國受控物項，均受到EAR的管制，需相應地向BIS申請出口許可證。由于半導體產(chǎn)業(yè)歷史上呈現(xiàn)出較為明顯的產(chǎn)業(yè)轉移，如上世紀60年代，一批半導體制造企業(yè)從美國轉移至日本、韓國等國家。因此，中國半導體企業(yè)在從其他海外供應商處采購物項時，應充分了解該等替代物項的技術實現(xiàn)路徑，避免再次落入EAR的管轄范圍。

(b) 尋找國內可替代技術和軟件的供應商

本次新規(guī)中新增了大量基于地區(qū)穩(wěn)定（RS）因素的管控物項，其中大部分系針對中國的特別管控規(guī)定。但是根據(jù)BIS的說明，本次新規(guī)管控的重點仍然是先進芯片（advanced chips）以及先進的邏輯芯片、NAND、DRAM的制造，[8]對于半導體成熟制程的管控較為有限。因此，一方面，中國半導體企業(yè)應大力提高技術水平，另一方，對于中國半導體企業(yè)而言，在可行前提下盡量尋找可替代的中國供應商以避免出口管制風險。

3. 根據(jù)我國法律規(guī)定尋求適當?shù)乃痉ň葷?/strong>

作為美國制裁的重要組成手段之一，實體清單也隨本次新規(guī)一起更新，新增了28家中國半導體企業(yè)。鑒于我國于2021年1月出臺了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（“《阻斷辦法》”），因此，針對被列入實體清單而受影響的中國半導體企業(yè)還可以根據(jù)《阻斷辦法》尋求中國法項下的救濟。

(a) 積極獲得商務部禁令

根據(jù)《阻斷辦法》的規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織正常的經(jīng)貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門（以下簡稱為“商務部門”）如實報告有關情況。商務部門根據(jù)(i)該適用本身是否違反國際法和國際關系基本準則；(ii)對中國國家主權、安全、發(fā)展利益可能產(chǎn)生的影響；(iii)對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產(chǎn)生的影響，來評估該等管制或制裁措施是否屬于“不當適用”綜合評估，是否需要發(fā)布不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱為“禁令”）。

《阻斷辦法》設置了30日的報告期，但并不要求從制裁手段生效之日起開始計算，因此，公司不一定要等到制裁實際生效后才申請救濟措施，可以盡早向商務部門報告，并爭取獲得商務部門發(fā)布的禁令以減輕該等制裁對公司開展業(yè)務的影響。

(b)   向法院申請損害賠償和強制執(zhí)行

根據(jù)《阻斷辦法》的規(guī)定，在獲得禁令后，如任何當事人遵守禁令內的外國法律與措施，導致中國公民、法人或者其他組織合法權益受到侵害的，中國公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟，要求賠償，并就相應判決申請強制執(zhí)行，進一步保障了中國半導體企業(yè)能通過訴訟手段維護自身的合法權益。此處所指的“當事人”并不限于中國國籍或第三國（地區(qū)）的主體，因此，境內外任何主體遵守已被禁令涵蓋的外國法律與措施從而導致中國公民、法人或者其他組織受到侵害的，受到侵害的中國主體均可提起訴訟。

同時，可以針對該等侵害行使訴權的主體也不限于該禁令所涉及的外國法律與措施針對的直接對象，而是任何合法權益受到侵害的中國公民、法人或者其他組織。因此，在已經(jīng)發(fā)布禁令的情況下，如任何當事人未遵守禁令，即使中國半導體企業(yè)并非被列入實體清單的直接實體，仍可以自身名義向法院起訴要求獲得賠償。需要注意的是，由于缺乏司法實例，任何主體可申請賠償?shù)木唧w金額仍有待進一步明確。

（二）新規(guī)對中國半導體企業(yè)出口及銷售的影響及應對策略

盡管新規(guī)主要限制中國半導體企業(yè)獲得特定物項的能力，但是如果中國半導體企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品被認定落入受控物項的范圍，則目標公司再出口、轉賣美國原產(chǎn)產(chǎn)品或使用了美國特定受管控軟件或技術而開發(fā)或制造的外國產(chǎn)品，都需要符合美國出口管制規(guī)則。但是如果半導體行業(yè)的出口商直接根據(jù)美國BIS新規(guī)而暫停或終止向中國貿易伙伴提供關鍵的半導體產(chǎn)品、技術或設備，將面臨觸發(fā)《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱為“《反外國制裁法》”）所規(guī)定的反措施的風險。因此，半導體企業(yè)在出口和銷售時，必須充分評估相關風險，遵守法律法規(guī)規(guī)定。具體而言，半導體企業(yè)可采取以下措施降低風險：

1.識別客戶類型加強針對性風險管理

本次新規(guī)涉及多種出口管制的具體手段，因此，出口商應在識別客戶類型的基礎上，根據(jù)EAR的規(guī)定，履行對出口許可證申請的相應要求，并加強風險管理，避免對單一客戶的重大依賴。

(a)  區(qū)分客戶類型

具體而言，根據(jù)新規(guī)的管制規(guī)定，可將客戶分為以下幾類：

(i)  被列入實體清單的客戶。根據(jù)EAR第744節(jié)的規(guī)定，被列入實體清單的實體主要是BIS已確認其涉及或有非常明顯的風險將涉及有礙于美國國家安全的行為。如果企業(yè)的下游客戶被列入實體清單，則目標公司向其出口、再出口、轉讓、買賣受管制的特定美國物品之前必須獲得BIS頒發(fā)的許可證，且對于所有許可證申請均適用拒絕推定原則。因此，如下游客戶被列入實體清單，出口商與其交易將受到較大影響。

(ii)  未經(jīng)核實清單的客戶。未經(jīng)核實的清單則是指BIS尚無法判斷該實體正在參與或已參與涉及出口、再出口或在國內轉讓任何受EAR管制的物項的善意及合法性，無法確認該物項是否最終用于與出口商申報一致的目的。如果企業(yè)的下游客戶被列入未經(jīng)核實的清單，則半導體企業(yè)與客戶開展交易前，必須先獲得未經(jīng)核實清單實體的聲明，由客戶就最終用途做出承諾與聲明。雖然這將提高企業(yè)的交易成本，但是仍為企業(yè)與客戶交易預留了可行的路徑。

(iii) 其他客戶。除上述客戶外，其他自出口商處采購受控物項的客戶可被成為其他客戶，對于這類客戶，應結合其購買物項的ECCN編碼，根據(jù)EAR的相應規(guī)定，向BIS申請出口許可證。

(b) 加強針對性風險管理

除了針對上述全部客戶均需履行申請獲得出口許可證的義務外，針對客戶的不同類型，應當實行有區(qū)別性的管理措施。對于被列入實體清單及未經(jīng)核實清單的客戶，半導體企業(yè)應當意識到與這些企業(yè)進行交易時需面臨更高的出口管制合規(guī)義務。因此，在日常業(yè)務開展過程中，應持續(xù)關注企業(yè)是否從實體清單、未經(jīng)核實清單中被移除。同時，應當注意適當控制這類客戶占公司銷售比重，避免對這類客戶的重大依賴。對于其他客戶，應當注意保留與這些客戶的交易憑證及交易信息，以便在需要按照EAR規(guī)定申請出口許可證時，能夠結合與客戶以往業(yè)務開展的情況及時識別可疑情況，降低交易風險。

2. 依法遵守中國法律

(1)在遵守中國法律前提下開展對下游客戶的盡職調查

由于新規(guī)涉及較多有關最終用戶及最終用途的規(guī)定，BIS要求出口商開展盡職調查，以澄清運往中國的物項的最終用途或最終用戶。根據(jù)BIS提供的合規(guī)指引（Know Your Customer Guidance），出口商在銷售產(chǎn)品時，盡職調查一般包括以下義務：

a) 確認交易中是否存在可疑情況。

出口商應關注交易中的任何異常情況，包括表明出口可能被用于不適當?shù)淖罱K用途、最終用戶或目的地。這種情況被稱為“紅旗”（red flag）。紅旗的例子包括與購買者需求不一致的物品訂單、與所述目的地不兼容的設備配置請求，以及客戶以正常價格購買卻拒絕對購買的產(chǎn)品進行安裝和測試等。[9]此外，實踐中比較常見的情況是部分公司通過設立空殼實體，以“白手套”的方式采購部分受控物項，但是根據(jù)BIS的規(guī)定，沒有或幾乎沒有商業(yè)背景的公司也會觸發(fā)紅旗，需要出口商特別關注。上述情形均被BIS視為出口商理應知曉的，購買者有可能不會按照交易合同的約定履行交易的情況，在此種情況下，出口商應履行進一步的詢問義務。

b) 存在可疑情況情況下的進一步詢問。

如出現(xiàn)紅旗，BIS要求出口商應當向客戶進行進一步詢問，以確保在擬進行的交易中具有適當?shù)淖罱K使用、最終用戶或最終目的地國。根據(jù)BIS的規(guī)定，詢問并不能完全免除出口商進一步的調查義務。出口商應在詢問后，結合所獲悉的信息，對交易做出新的評估。如果出口商在進行詢問后，仍對交易是否違反EAR規(guī)定感到難以把握，出口商應當盡量避免交易，并以向BIS申請出口許可證或進行直接問詢的方式請求BIS對交易進行最終判斷。出口商可以依賴其客戶的陳述，并作為申請出口許可證需要的證據(jù)提交給BIS進行審核，但不得隱瞞或歪曲任何重要事實。

c) 規(guī)范對員工的管理。

出口商員工所從事的行為被認為是出口商行為的一部分。因此，一方面，BIS要求出口商加強對員工的管理，避免銷售人員暗示客戶不透露真實的最終用途及最終用戶；另一方面，出口商應當加強對于員工的管理，以確保員工擁有足夠的知識以分別哪些情況下，交易中涉及可疑情況并需要BIS協(xié)助做出進一步判斷。[10]

然而，我們必須指出，這些盡職調查雖然是BIS的要求，但是出口商也應當遵守中國法律的相關規(guī)定，包括而不限于關于數(shù)據(jù)安全等方面的規(guī)定。由于新規(guī)項下的一些新限制是根據(jù)有關半導體項目的最終用途/用戶制定的，就半導體行業(yè)而言，這種盡職調查所需的信息可能涉及某些“重要數(shù)據(jù)”，例如，相關中國設施的潛在超級計算機能力。因此，中國法律規(guī)定的遵守跨境數(shù)據(jù)傳輸限制的義務也應被納入考慮范圍。目前，我國關于數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)囊?guī)定仍主要集中于個人信息層面，就數(shù)據(jù)跨境流動的，僅于《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》中寬泛地就“關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理”進行了規(guī)制，但是中國半導體企業(yè)應持續(xù)關注數(shù)據(jù)傳輸領域的細化規(guī)定。

(2)遵守中國法律對于反外國制裁的相關規(guī)定

根據(jù)我國《反外國制裁法》的規(guī)定：“任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失”。目前有關《反外國制裁法》的司法實踐總體較少，關于該等“歧視性限制措施”的理解尚不明確。通常而言，該等“歧視性限制措施”主要指一些外國施加的制裁行為，但僅就EAR的規(guī)定而言，其中限制了中國企業(yè)獲得特定物項，具有一定歧視性質，特別是將中國部分實體列入實體清單，具有非常明顯的歧視性質。

因此，對于中國半導體企業(yè)而言，不能僅單向考慮符合EAR的管制規(guī)定，還應當關注中國相關反制法律中的規(guī)定。

相較于以往對于設備、產(chǎn)品的控制，新規(guī)通過調整ECCN編碼以及新增對于美國人額外告知禁令的規(guī)則，對于中國半導體企業(yè)的技術研發(fā)進行了更為嚴格的控制。

（一）新規(guī)對中國半導體企業(yè)獲得半導體相關軟件和技術的影響及應對策略

本次EAR修訂除了對于有形物項的管控外，更加注重對于軟件、技術等無形物項的控制。新規(guī)對CCL項下原有的ECCN編碼進行了調整，特別增加了半導體制造設備有關的設備、產(chǎn)品以及軟件和技術的規(guī)定，同時將針對先進計算芯片、包含先進計算芯片的計算機商品以及與之相關的軟件和技術均添加的CCL中，對終端產(chǎn)品到制造、研發(fā)各階段均進行了限制，特別是其中的3B090、3D001、3E001專門針對出口或再出口至中國的情形。同時，值得關注的是，與半導體制造設備有關的限制性規(guī)定是本次發(fā)布新規(guī)中最先生效的，這說明了美國政府意識到在半導體方面進行執(zhí)法的緊迫性，因此不排除BIS在未來執(zhí)法過程中會重點關注與半導體有關的限制規(guī)定。

1. 加強甄別半導體設備中涉及EAR管制的物項

中國企業(yè)應當加強對于自身使用的半導體設備的排查，特別需要甄別其中可能涉及到的對于軟件、技術等無形物項的使用，避免違反EAR的限制或因EAR限制而面臨供應短缺。對于半導體研發(fā)企業(yè)，可以根據(jù)以下原則對自身設備、軟件及技術進行分類：

(a)  依靠國內技術研發(fā)的物項

就公司研發(fā)過程中未依靠國內技術進行研發(fā)的軟件和技術，未來受到出口管制的風險較高，對于這部分物項，公司可以提高使用比例，并加強相關領域的持續(xù)研發(fā)，以構成公司主要的知識產(chǎn)權或主要產(chǎn)品。

(b) 含有美國成分，但尚未受EAR管制的物項

針對含有美國技術，但目前尚未被列入CCL的物項，公司可以考慮適當降低該等技術的比例。同時，就已有的這部分技術，應當加強對EAR管制以外的其他法律合規(guī)情況的審核，包括但不限于，使用該等物項是否存在違反美國專利法等其他法律規(guī)定的情況。根據(jù)EAR的除外規(guī)定，對于其他法律專屬管轄或另有管制要求的物項，EAR不再另行管制，但這并不意味著這些物項不受管制。

(c) 屬于或涉及EAR管制的物項

對于屬于或涉及EAR管制的物項，公司應當盡快采用替代技術，降低該等技術在公司研發(fā)和技術層面的占比。一方面，由于美國不斷加強對中國先進計算機、半導體領域的管制措施，未來獲得出口許可證的難度可能會繼續(xù)增加；另一方面，如果公司的主要技術系基于美國受控技術,可能被認定為缺少自主研發(fā)能力，進而影響公司未來的融資能力。

此外，就技術層面而言，還存在部分受EAR管制，但不由BIS直接進行管理的技術。比如，就專利申請中披露的技術，根據(jù)EAR第734.3節(jié)第(b)(1)(v)向的規(guī)定，專利商標局（Patent and Trademark Office, PTO）管理以專利申請或對其修正(amendment)、修改(modification)、補充(supplement)，以及拆分專利(division)的形式向外國出口的未分類技術(unclassified technology)，如該等技術屬于受EAR管制的物項，BIS授權PTO批準是否允許該等技術出口或再出口。公司也應當注意對這部分技術的管理，并考慮尋找替代技術。

2.充分利用未受EAR管制的技術及信息進行研發(fā)

根據(jù)新規(guī)，大量與先進半導體、先進計算的技術及軟件都將落入EAR的管制范圍，盡管如此，根據(jù)EAR第734.2(a)(1)節(jié)的規(guī)定，仍有部分不受EAR管制的可公開獲得（publicly available）的技術或軟件。中國企業(yè)在進行研發(fā)時，可以考慮利用這些信息中所記載的技術，具體而言，這些技術或軟件可能包括：[11]

(a)  已公開信息（published）中的技術和軟件

根據(jù)EAR第734.7節(jié)的規(guī)定，以下公開信息中的技術和軟件不受EAR管制：(i)任何希望獲取或購買該等公開信息的個人可以不受限制地訂閱；(ii)公眾可從向公眾開放的圖書館或其他公共收藏單位處獲取有形或無形的文件；（iii）在通常對公眾開放的公開會議、座談會、研討會、展銷會或展覽會上不受限制地向感興趣的公眾分發(fā)；(iv)以任何形式公開傳播（即無限量傳播），包括通過在向公眾公開的網(wǎng)站上發(fā)帖；(v)向審稿人、研究人員、公開會議或公開聚會組織者提交的以期公開的信息。

(b)  專利（patents）中的技術和軟件

根據(jù)EAR第734.10節(jié)的規(guī)定，以下專利中包含的技術不受EAR管制：(i)可從任何專利局或可在任何專利局獲取的專利或已公開的專利申請；(ii)完全由外國“技術”構成的公開專利或專利申請，該申請被發(fā)送給外國發(fā)明人執(zhí)行并返回美國，以便隨后在美國專利商標局（PTO）提交；(iii) 根據(jù)美國專利及商標局的規(guī)定可在國外提交的專利申請或者對專利申請的修正、修改、補充或分割；(iv)在美國專利申請?zhí)峤恢埃蛱峤粚＠暾埡罅鶄€月內發(fā)送到外國的專利申請，目的是為了獲得發(fā)明人在美國的簽名。該等專利應由居住在美國的人發(fā)明，或由居住在美國的人作為共同發(fā)明人

比如，實踐中8寸晶圓設備的專利基本到期，我們理解，該等專利所包含的信息已經(jīng)公開，并且由于超過專利有效期，可以自由公開傳播，根據(jù)BIS的目前規(guī)則，并不在受到EAR限制范圍內。

3. 持續(xù)關注BIS對于新規(guī)的說明與解讀

由于新規(guī)目前仍然以臨時最終決定的形式發(fā)布，企業(yè)應當持續(xù)關注BIS對新規(guī)的各種解釋，盡管針對半導體的管制規(guī)定已經(jīng)最新出臺并生效，但是針對半導相關的ECCN編碼及管制范圍仍在征求公眾意見，不排除未來做出其他修訂的可能。因此，對于中國半導體企業(yè)而言，有必要繼續(xù)保持對BIS就新規(guī)各種解釋的關注，以便及時根據(jù)BIS最新的說明對企業(yè)研發(fā)物項進行分類，并對企業(yè)的研發(fā)方向做出及時調整。

（二）新規(guī)對美國人（US Persons）支持中國半導體行業(yè)開發(fā)及制造的影響及應對策略

根據(jù)EAR第744.6條的相關規(guī)定，新規(guī)對美國人在中國境內或為中國而從事的與特定技術參數(shù)的集成電路、集成電路開發(fā)以及半導體軟件、技術有關的活動做出了限制。盡管從EAR文本本身來看，BIS對受控行為并未采用一般禁令項下較為寬泛的“支持”的定義，而是使用了“運輸”（shipment）“傳輸”(transmission)及“國內轉賣”((in-country) transfer)這類類型化程度較高的行為，但是從BIS對受控集成電路技術參數(shù)的規(guī)定來看，受控集成電路的范圍主要集中于尖端技術，存在未來BIS通過解釋或在執(zhí)法過程中擴大美國人受控行為范圍的可能性。并且，考慮到目前中國的半導體芯片公司中存在相當數(shù)量的高管或重要的研發(fā)人員持有美國國籍或永久居留證件，新規(guī)的出臺使得這些半導體企業(yè)未來人事變動的不確定性增加。[12]

1.加強對研發(fā)團隊中美國人的管理

中國半導體企業(yè)首先應當了解企業(yè)內部研發(fā)團隊的人員構成，確定其中可能被認定為美國人的的人員占企業(yè)研發(fā)團隊的比例，以及這些研發(fā)人員的任職。特別是企業(yè)研發(fā)過程中的關鍵崗位，應當特別關注任職人員的國籍，明確美國人為中國企業(yè)的半導體研發(fā)提供幫助或擔任研發(fā)職務，是否構成EAR項下的受控行為，以便及時做出人員任職安排。

(a)  美國人參與的主要活動

根據(jù)EAR的規(guī)定，為公司提供“支持”的美國人主要可能參與從事活動：

i.  開發(fā)（development）。根據(jù)EAR的規(guī)定，“開發(fā)”是指規(guī)模化生產(chǎn)之前的全部階段，主要包括設計、設計研究、設計分析、設計概念、組裝及設計原型、首次生產(chǎn)計劃、設計數(shù)據(jù)、將設計數(shù)據(jù)轉化為產(chǎn)品、配置涉及、集成設計、布局。

ii. 生產(chǎn)（production）。指所有生產(chǎn)階段，如產(chǎn)品工程、制造、集成、組裝（安裝）、檢驗、測試、質量保證。

iii. 運輸（Shipping）與傳輸(Transmitting)。EAR未就該等行為進行定義，但是通常認為主要是指為物項提供傳遞服務。

iv. 境內轉讓（(in-country) transfer）。僅在非“外國人”的人之間或在同一外國境內傳輸或以其他方式進行“技術”或“軟件”的境內轉讓。

(b) 對美國人參與活動的針對性管理

針對從事開發(fā)類人員，應當盡量降低美國人比例，并可在勞動合同中將出口管制政策變化導致該等人員不再適應履職要求的，約定為勞動合同的解除條件之一。針對生產(chǎn)和運輸類人員，由于其主要參與后段組裝活動，可以適當降低美國人比例，并應避免美國人參與公司的核心技術研發(fā)，以免出口管制政策變化導致公司生產(chǎn)制造受到不良影響。針對境內轉讓人員，公司應當特別注重審查該類人員是否獲得BIS的相應授權。

需要特別注意的是，在實踐中，存在相當數(shù)量的半導體企業(yè)由具有美國國籍的人員擔任高管，甚至是實際控制人，如果這些人員根據(jù)EAR的規(guī)定不能繼續(xù)履職，將對公司正常運營造成較大影響。因此，針對這些人員，公司或公司其他股東可要求其承諾應在必要時候放棄美國國籍以維持正常履職，但放棄美國國籍也不是短時間可以完成的，公司也應當提前考慮過渡期間的企業(yè)經(jīng)營管理問題。

2.  關注研發(fā)過程中涉及的美國實體

根據(jù)BIS的說明，美國人的范圍應參考第772.1節(jié)的規(guī)定，即包括任何在美國的人。根據(jù)第772.1節(jié)對“人”的定義，“人”應該包括任何自然人、企業(yè)、政府、增幅機構、任何工會、任何盈利或非盈利的組織。對于中國企業(yè)而言，在研發(fā)過程中應當注意可能涉及的以下美國實體：

(a)  中國半導體企業(yè)設立在美國的研究機構

實踐中，出于便利性的考慮，部分中國半導體企業(yè)可能會選擇在美國設立研究機構，但是根據(jù)本次新規(guī)，這些設立在美國的機構都將為被視為“美國人”，進而被禁止向中國提供任何有助于或為特定集成電路的制造提供幫助的服務。針對這部分研究機構，中國半導體企業(yè)可考慮采取以下措施以應對EAR的管制：

i. 梳理研究機構的研究范圍，確保其中不存在涉及先進制程半導體的生產(chǎn)和研發(fā)和沉積設備（3B909）的生產(chǎn)和研發(fā)；

ii. 逐步將研究機構的人員及研究成果撤回國內，并分攤設立在美國的研究機構的職能，并可考慮注銷或關閉美國研究機構。

(b)  中國半導體企業(yè)與美國研究機構的合作

中國半導體企業(yè)也應當關注企業(yè)研發(fā)合作過程中接觸的一些具有美國背景的機構。由于EAR對于美國人的限制并不限于自然人，因此，如果公司技術或設施開發(fā)過程中，過度依賴美國研發(fā)機構，也會面臨EAR較大的限制。并且，值得注意的是，根據(jù)BIS的要求，任何美國人均有義務評估（assess）其向中國設施提供的集成電路是否涉及第744.6節(jié)第(c)(2)(i)(A)-(C)項的范圍，并進行必要的盡職調查。[13]在這種情況下，中國半導體企業(yè)與美國研究機構在受EAR管制的領域內開展合作，也可能面臨合作被隨時取消的風險，進而影響研發(fā)進度，甚至可能需要承擔違約風險。因此，中國半導體企業(yè)應當盡快停止與美國研究機構在BIS禁止美國人提供幫助的特定集成電路就先進芯片領域內的合作。

3.  持續(xù)加強中國在成熟制程領域的技術開發(fā)與篩查

本次新規(guī)主要限制美國人參與中國先進制程領域的研發(fā)及制造。盡管從EAR限制物項的規(guī)定本身來看，主要限制符合特定性能要求的高性能芯片，但是從EAR管制物項的實際范圍來看，被限制的物項并不僅限于先進制程領域。具體而言，根據(jù)EAR的規(guī)定，美國人在知曉相關物項將被用于先進制程制造時，提供任何CCL第3類項下的B、C、D、E類物項都將受到限制。而在實踐中，相關產(chǎn)線往往以項下兼容形式呈現(xiàn)，即，先進制程產(chǎn)線可同時生產(chǎn)成熟制程產(chǎn)品，這意味著對先進制程的相關限制不僅會對先進制程產(chǎn)能產(chǎn)生影響，也可能會影響相關企業(yè)的成熟制程產(chǎn)品生產(chǎn)能力。[14]

因此，對于中國企業(yè)而言，一方面應當加強在成熟制程領域的技術開發(fā)，以彌補在先進制程領域的技術受限。在先進計算方面，先進制程雖然具有一定優(yōu)勢，但是僅就日常使用而言，成熟制程也能夠滿足大部分使用場景。鑒于美國對于先進計算領域管制的持續(xù)加碼，中國半導體企業(yè)可考慮更多使用成熟制程領域的替代技術。另一方面，中國企業(yè)也需要提高在成熟制程領域的技術篩查。盡管現(xiàn)階段，EAR規(guī)定本身僅針對先進制程，但是不排除BIS根據(jù)實際生產(chǎn)情況將限制美國人提供支持的范圍擴大到成熟制程領域內。

[1] 參見李巍，李玙譯：《解析美國的半導體產(chǎn)業(yè)霸權：產(chǎn)業(yè)權力的政治經(jīng)濟學分析》，載《外交評論：外交學院學報》第1期。

[2] See Semiconductor Industry Association: What is a Semiconductor?, at

https://www.semiconductors.org/semiconductors-101/what-is-a-semiconductor/, last visited on 1 November 2022.

[3] 參見蔡翠紅：《全球芯片半導體產(chǎn)業(yè)的競爭態(tài)勢與中國機遇》，載《人民論壇》第14期。

[4] 參見中國半導體行業(yè)協(xié)會：《2021年中國集成電路產(chǎn)業(yè)運行情況》，

載http://www.csia.net.cn/Article/ShowInfo.asp?InfoID=107455，

最后訪問時間：2022年11月1日。

[5] 參見艾瑞咨詢：《2022年中國半導體IC產(chǎn)業(yè)研究報告》，

載https://report.iresearch.cn/report/202209/4055.shtml，

最后訪問時間：2022年11月1日。

[6] 參見王騰飛：《中國集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究》，武漢大學博士學位論文，2014年。

[7] 參見網(wǎng)易：《英偉達、AMD向中國出口高端GPU受限 美國要求申請新許可證》，

載https://c.m.163.com/news/a/HG70EPH505199NPP.html，最后訪問時間：2022年10月25日。

[8] See BIS：Written Presentation of Assistant Secretary Thea D. Rozman Kendler Public Briefing on Bureau of Industry and Security’s (BIS) rule, at

https://bis.doc.gov/index.php/documents/product-guidance/3182-2022-10-28-bis-written-presentation-public-briefing-on-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-items-rule/file, last visited on 3 November 2022.

[9] See BIS: Know Your Customer Guidance, at

https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/47-know-your-customer-guidance, last visited on 3 November 2022.

[10] See Supplement No. 3 to Part 732 - BIS's “Know Your Customer” Guidance and Red Flags, at

https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulation-docs/411-part-732-steps-for-using-the-ear/file, last visited on 25 October 2022.

[11] 參見商務部：

《美國出口管制制度之管制物項介紹》，

載http://exportcontrol.mofcom.gov.cn/article/zjsj/202111/520.html，最后訪問時間：2022年11月4日。

[12] 參見華爾街日報：《中國芯片公司的美國高管因美國出口禁令陷入兩難》，載https://cn.wsj.com/articles/中國芯片公司的美國高管因美國出口禁令陷入兩難-11665989706，最后訪問時間：2022年10月25日。

[13] See BIS: FAQs for Interim Final Rule, at

https://bis.doc.gov/index.php/documents/product-guidance/3181-2022-10-28-bis-faqs-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-items-rule-2/file, last visited on 3 November 2022.

[14] 參見貿法通：《樓仙英、戴夢皓等：詳解美國出口管制新規(guī)，對中國企業(yè)影響深遠》，載https://www.ctils.com/articles/7510，最后訪問時間：2022年11月3日。