面對禁止核定征收的41號公告，股權投資的正確打開方式—兼論“三類股東”到底能不能投資擬上市企業？！
作者：石育斌 唐紀遠 石磊 2022-01-072022年1月1日開始施行的《關于權益性投資經營所得個人所得稅征收管理的公告》（財政部 稅務總局公告2021年第41號，以下簡稱“41號公告”），在2022年的新年伊始即上演了“霸屏”現象。一時間，互聯網上充斥著各種奪人眼球的“解讀”文字，如“新年第一個法令，人類歷史上從未有過的大變局”、“2022年，豪宅市場、豪車市場、奢侈品市場、收藏品市場，將全軍覆沒”、“富人圈炸鍋了”等等。
作為專業律師，我們也接到了大量從事投資和金融業務客戶的詢問，咨詢41號公告的內容，也咨詢對網上諸多“振聾發聵”解讀文字的理解。為此，我們認為有必要對41號公告的內容進行客觀的闡述，同時對于在41號公告后，從事股權投資業務的適當組織形式進行全面分析。
由于資管計劃等“三類股東”是股權投資中的一種組織形態，但是長期以來一直困擾著投資實踐的一個問題是“‘三類股東’到底能不能投資擬上市企業？！”，本文也將對這個老大難問題從法律規定和案例解析兩個層面進行全面闡述。
一、“41號公告”：2022年的見面禮 1、內容 2021年12月31日，財政部、國家稅務總局發布41號公告，明確：自2022年1月1日起，持有股權、股票、合伙企業財產份額等權益性投資的個人獨資企業、合伙企業（以下簡稱“獨資合伙企業”），一律適用查賬征收方式計征個人所得稅。 41號公告還明確指出，獨資合伙企業應在法律規定的期限內主動向稅務機關報送持有權益性投資的情況。稅務機關接到核定征收獨資合伙企業報送持有權益性投資情況的，調整其征收方式為查賬征收。 以上為41號公告的核心內容，概而言之，即規定個人獨資企業、合伙企業進行權益性投資（股權投資以及其他權益性投資，以下簡稱“股權投資”）時，只能適用查賬征收的征收方式，不可以采取核定征收政策。 2、作用 41號公告從國家法律層面明確了獨資合伙企業從事股權投資時不可以采取核定征收的方式，而只能采取查賬征收的方式，從而徹底禁止了利用獨資合伙企業的核定征收政策降低股權轉讓收入稅負的操作方式。 我們通過舉例來實際分析一下查賬征收與核定征收的區別。假設某獨資合伙企業通過股權轉讓獲得了1,100萬元的收入，該獨資合伙企業持有該股權的投資成本為100萬元，則： 我們再假設另一種情況，某獨資合伙企業通過股權轉讓獲得了1,100萬元的收入，該獨資合伙企業持有該股權的投資成本為1,000萬元，則： 因此，通過上面2個例子，我們不難發現，查賬征收和核定征收二者之間并沒有絕對的優劣之分。其實，核定征收只有在“成本低、利潤高”的情境下才能夠實現較大幅度降低個稅的效果。為此，不能“妖魔化”核定征收，也不能“污名化”查賬征收，這只是我國稅法規定的兩種征收模式而已。 3、導火線 在41號公告正式出臺之前，審計署已于2021年12月21日公布了《國務院關于2020年度中央預算執行和其他財政收支審計查出問題整改情況的報告》，明確強調了應加強對個人股權轉讓逃避稅的監管，增設日常監控指標，將符合一定情形的個人獨資、合伙企業調整為查賬征收。 我們認為，審計署將“個稅核定征收存在漏洞”列為突出問題系41號公告出臺的導火線，它直接導致了41號公告的面世。為此，我們需要指出的是，41號公告與前期大眾所關注的、鬧得沸沸揚揚的薇婭案以及稅務機關在2021年連續查處并通報的多起明星藝人、網紅、主播涉嫌的偷逃稅案是有區別的。 4、與薇婭案不同，前者是服務收入，41號公告是股權投資收入 薇婭通過網絡直播銷售產品，該行為的實質是提供服務，與銷售企業為客戶提供銷售服務的本質是一致的，薇婭的收入性質是服務收入，屬于增值稅的應稅行為。因此，薇婭需要通過獨資合伙企業向服務費支付方開具發票。 而41號公告針對的是獨資合伙企業通過股權投資所獲得的收入，本質是投資收益，不需要開具發票。可見，41號公告規范的是“投資所得”情況下的核定征收，與薇婭案的服務收入下的核定征收并無直接關系。因此，“此核定征收”非“彼核定征收”。網絡上部分解讀文章認為本次41號公告與之前的薇婭案、網紅主播偷逃稅案是出于同一原因，這其實是對41號公告的一種誤讀。至于把豪車、豪宅都牽扯進來，認為41號公告對這些資產的購買和持有都產生影響的言論，則可以說是無稽之談了。 5、不是新內容，只是對之前的法律政策和實踐操作的再次明確 如果我們往前回顧，其實可以發現，本次41號公告針對獨資合伙企業股權投資禁止核定征收的規定并不是新的內容，國家稅務總局早在2012年就出臺了《關于企業所得稅核定征收有關問題的公告》（國家稅務總局公告〔2012〕第27號），其中第一條就明確規定，專門從事股權（股票）投資業務的企業，不得核定征收企業所得稅。雖然2012年的規定提及的是不能核定征收“企業所得稅”，但其底層邏輯與目前的41號公告是一樣的。引申來看，對于專門從事股權（股票）投資業務的獨資合伙企業而言，其規制的就是“個人所得稅”的核定征收問題。 但此后我國部分地區出于招商引資等需求，仍存在著少量的股權投資適用核定征收的情況，在國家稅務機關嚴控的背景下仍偶有利用核定征收方式降低股權投資稅負的現象。針對這種持續存在的問題，我國稅務機關也階段性地在重點和多發地區進行專項稽查，打擊在股權投資中“濫用”核定征收的現象。 2021年，在41號公告發布之前，全國各地已經開始逐步收緊、取消獨資合伙企業核定征收的政策。當然，如上所述，這里的“核定征收政策”是指以收取服務費等為代表的需要開具增值稅發票的個人所得稅的核定征收，例如薇婭案中所涉及的問題，與41號公告所針對的股權投資收益的核定征收，是存在差異的。例如，2021年1月上海市稅務發布通知稱：核定征收即日起停止新辦。2021年1月1日之前已經辦好核定征收的一般納稅人企業，2021年起全部改為查賬征收。又如，貴州省稅務局發布關于嚴格執行《優化稅收營商環境“十五條禁令”》的公告，嚴禁稅務局濫用權力，不準擅自擴大核定征收范圍；不準未經調查、未按規定流程隨意核定、調整納稅人定額；不準未經調查、未按規定流程隨意核定、調整納稅人定額。再如，杭州稅務局也明確要求對超定額和超開票額的納稅人由核定征收改為查賬征收；2021年上半年青海省稅務系統將257戶核定征收企業全部轉為查賬征收企業；等等。 因此，我們認為，41號公告其實只是對之前的法律政策和實踐操作的再次重申和明確，并非某些媒體文章所聲稱的是稅收制度的“巨變”，更遑論“人類歷史上從未有過的大變局”等涉嫌唯恐天下不亂的用語。 二、股權投資的組織形式與有限合伙企業的稅收問題 整體而言，對于股權投資，目前有四種主要的持股主體類型。一是自然人持股；二是有限責任公司持股；三是有限合伙企業持股；四是資管計劃等投資工具直接或間接持股。我們在此對這四種方式下的股權投資的稅負做一個概括的分析和比較。 方式一：自然人持股 根據《中華人民共和國個人所得稅法（2018修正）》第三條第（三）款的規定，利息、股息、紅利所得，財產租賃所得，財產轉讓所得和偶然所得，適用比例稅率，稅率為百分之二十。因此，自然人直接持股的方式下，通過股權投資獲得的收益適用的個稅稅率是20%。 方式二：有限責任公司持股 有限責任公司通過股權投資獲得的收益，首先在有限責任公司層面應繳納企業所得稅，基礎稅率是25%（高新技術企業減按15%稅率征收企業所得稅的情況除外）；如果有限責任公司繳納企業所得稅后再向自然人分配時，和方式一相同，自然人適用20%的股息、紅利所得的個稅。因此，方式二下通過股權投資獲得收益的綜合稅負成本為40%。 方式三：有限合伙企業持股 （一）2019年1月1日之前 階段一：從2007年修訂的《合伙企業法》正式生效、有限合伙企業這種組織形式正式出現到2018年年中 在這一時間階段，整體而言，對于有限合伙企業的普通合伙人（GP），通常按照個人所得稅中的經營所得繳納個人所得稅，適用5-35%超額累進稅率；而對于有限合伙人（LP），則按照“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”項目征收個人所得稅，稅率適用20%。 以北京、天津為代表的大部分地區針對LP的投資收益執行的就是20%的稅率。例如，北京層面的法規主要有《關于促進股權投資基金業發展的意見》（京金融辦[2009]5號）。合伙制股權基金中個人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產轉讓所得”項目征收個人所得稅，稅率為20%。再如，天津的規定主要有《天津市促進股權投資基金業發展辦法》（津政發[2009]45號）。以有限合伙制設立的合伙制股權投資基金中，自然人有限合伙人，依據國家有關規定，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”項目征收個人所得稅，稅率適用20%。 階段二：從2018年年中到2019年1月1日 這一階段屬于政策的波動期，具體而言： 國家稅務總局稽查局于2018年8月8日發布了《國家稅務總局稽查局關于2018年股權轉讓檢查工作的指導意見》（稅總稽便函[2018]88號）并明確規定，現行個人所得稅法規定，合伙企業的投資者為其納稅人，合伙企業轉讓股票所得，應按照“先分后稅”原則，按照合伙企業的全部生產經營所得和合伙協議約定的分配比例確定合伙企業投資者的應納稅所額，比照“個體工商戶生產經營所得”項目，適用5%-35%的超額累進稅率征稅。也就是說，無論是有限合伙企業的GP還是LP，統一按照“生產經營所得”，適用5%-35%的超額累進稅率征稅。 隨著“稅總稽便函[2018]88號”文的出臺，2018年8月10日，深圳國稅局對創投基金進行稽查，要求個人投資者按照5-35%繳稅。 8月30日，國家稅務總局所得稅司副司長葉霖兒在政策解讀問答中表明，過去地方政府就“合伙企業轉讓股權收入分配給自然人有限合伙人”征收20%個人所得稅的方式應被糾正，按照個體工商戶的標準征收累進稅，最高稅率達35%。 9月6日，國務院常務會議快速反映并提出，“保持地方已實施的創投基金稅收支持政策穩定，由有關部門結合修訂個人所得稅法實施條例，按照不溯及既往、確保總體稅負不增的原則，抓緊完善進一步支持創投基金發展的稅收政策。” 因此，在2018年12月12日，國務院常務會議再提“創投稅”稅收優惠。決定實施所得稅優惠促進創業投資發展，加大對創業創新支持力度。 （二）2019年1月1日之后 國務院常務會議決定，在已對創投企業投向種子期、初創期科技型企業實行按投資額70%抵扣應納稅所得額的優惠政策基礎上，從2019年1月1日起，對依法備案的創投企業，可選擇按單一投資基金核算，其個人合伙人從該基金取得的股權轉讓和股息紅利所得，按20%稅率繳納個人所得稅；或選擇按創投企業年度所得整體核算其個人合伙人從企業所得，按5%-35%超額累進稅率計算個人所得稅。因此，財政部、稅務總局、發展改革委、證監會四部委于2019年1月10日正式發布《關于創業投資企業個人合伙人所得稅政策問題的通知》（財稅〔2019〕8號），明確：創投企業選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應分得的股權轉讓所得和股息紅利所得，按照20%稅率計算繳納個人所得稅。創投企業選擇按年度所得整體核算的，其個人合伙人應從創投企業取得的所得，按照“經營所得”項目、5%-35%的超額累進稅率計算繳納個人所得稅。 但此處的“創投企業”，是指符合《創業投資企業管理暫行辦法》（發展改革委等10部門令第39號）或者《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105號）關于創業投資企業（基金）的有關規定，并按照上述規定完成備案且規范運作的合伙制創業投資企業（基金），也就是說，創投企業享受稅收優惠的前提是要向發改委履行備案或在中國證券投資基金業協會備案為“創業投資基金”的創投企業，同時要向地方稅務局申請并報送單一核算備案表才可以享受20%的個稅優惠政策。 方式四：資管計劃等投資工具直接或間接持股 資管計劃（廣義上也包括契約型基金和信托計劃，以下統稱為“資管計劃”）等投資工具，不存在代扣代繳主體，投資者本身是申報主體和納稅主體。根據我國稅法規定，資管計劃通過股權投資獲得的收益屬于自然人投資性質的收益，適用20%的個人所得稅稅率。 此外，我們需要指出，方式三的有限合伙企業和方式四的資管計劃具有一個共同點，即都具備匯集多個投資主體以實現共同投資的投資平臺作用。同時，由于方式三的有限合伙企業是可以在工商部門注冊的工商主體，其設立更為簡單和經濟，而方式四的資管計劃需要通過持牌機構（如持有金融牌照的公募基金公司、信托公司，以及具備管理人牌照的私募基金公司等）設立，同時一般需要托管人進行托管，因此資管計劃的設立需要投資者支付比設立有限合伙企業更高的成本（如向持牌機構支付的管理費、托管費等），這也是二者在實踐操作中的主要差異。 以下，我們通過表格的形式對上述四種主要的股權投資組織形式在股權投資獲得收益時的稅負成本進行總結和比較： 三、“三類股東”到底能否投資擬上市企業？！ 當以有限合伙企業作為股權投資的組織形式時，如前文所述，在目前的監管政策下，除非是已備案的創投企業，且選擇按單一投資基金核算的，可以適用20%的個稅優惠政策；在其他情況下，針對股權投資的收益所得，有限合伙企業的個人投資人仍應適用“生產經營所得”的5%-35%的超額累進稅率征稅。在實踐操作中，絕大多數的合伙企業中的個人投資人，都是適合最高35%的稅率。 然后，在投資活動中，開始于2019年1月1日的法律變化并未引起投資界的足夠關注和重視，甚至很多投資人仍停留在有限合伙企業的個人投資人LP在股權投資獲得收益時可以適用20%個稅的階段。我們認為，本次41號公告的出臺，由于媒體的諸多吸引眼球的“解讀”通過網絡進行了快速傳播，這使得41號公告的出臺產生了一個“副產品”，即讓廣大投資人開始真正了解和關注到：2019年1月1日起執行的《關于創業投資企業個人合伙人所得稅政策問題的通知》明確了有限合伙企業這種組織形式中，自然人LP原則上應適用5%-35%的超額累進稅率征稅股權投資收益所得。因此，這也讓很多投資人提出了這樣一個問題，在同樣可以起到匯集多個投資者目的的情況下，有沒有其他的投資工具可以使得投資人實現相較于有限合伙企業5%-35%的超額累進稅率更低的個稅稅率呢？我們認為，通過資管計劃等投資工具作為股權投資的組織形式，即可以實現這一目的。 同時，如果利用資管計劃這種投資工具投資的企業未來有上市計劃，由于資管計劃屬于證監會定義的“三類股東”，因此在我們探討這個問題時，就不得不面對資本市場一個“老大難”的問題——“三類股東”到底能否投資擬上市企業？！ 目前“三類股東”投資擬上市企業主要有兩種類型。一種是以“三類股東”作為員工持股平臺實施員工持股計劃；另一種是以非員工持股計劃的“三類股東”投資于擬上市企業。以下，我們分別進行闡述： （一）以“三類股東”作為員工持股平臺實施員工持股計劃 1、現行審核規定（以主板為例） 根據《首發業務若干問題解答（2020修訂）》（中國證監會2020年6月10日發布）（下稱“IPO54條”），我們可知：發行人實施員工持股計劃，可以通過公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺間接持股，并建立健全持股在平臺內部的流轉、退出機制，以及所持發行人股權的管理機制。 因此，根據IPO54條的規定，目前監管層允許利用資產管理計劃作為持股平臺間接持有發行人的股份。 科創板和創業板審核問答中也有與IPO54條相一致的規定。 2、過會案例 在IPO54條明確允許資產管理計劃作為持股平臺間接持有擬上市企業股份的情況下，實踐中也陸續出現了采用“三類股東”作為員工持股平臺實施員工持股計劃過會的案例，我們列舉以下幾例： （1）2021年10月28日在科創板上市的遼寧成大生物股份有限公司，其上市時的直接股東中存在“遼寧成大生物股份有限公司第一期員工持股計劃”； （2）2020年11月24日在科創板上市的浙江中控技術股份有限公司，其上市時的直接股東中存在“申萬宏源中控技術員工持股1號單一資產管理計劃”以及“中信證券中控技術員工持股2號單一資產管理計劃”； （3）2020年5月11日在科創板上市的蘇州工業園區凌志軟件股份有限公司，其上市時的直接股東中存在“蘇州工業園區凌志軟件股份有限公司－第一期員工持股計劃”。 （二）以非員工持股計劃的“三類股東”投資于擬上市企業 1、現行審核規定（以主板為例） 根據IPO54條的規定，針對發行人在新三板掛牌期間形成契約性基金、信托計劃、資產管理計劃等“三類股東”的，監管層重點關注以下幾方面相關信息的核查和披露： （1）中介機構應核查確認公司控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。 （2）中介機構應核查確認發行人的“三類股東”依法設立并有效存續，已納入國家金融監管部門有效監管，并已按照規定履行審批、備案或報告程序，其管理人也已依法注冊登記。 （3）發行人應當按照首發信息披露準則的要求對“三類股東”進行信息披露。通過協議轉讓、特定事項協議轉讓和大宗交易方式形成的“三類股東”，中介機構應對控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其近親屬，本次發行的中介機構及其負責人、高級管理人員、經辦人員是否直接或間接在該等“三類股東”中持有權益進行核查并發表明確意見。 （4）中介機構應核查確認“三類股東”已作出合理安排，可確保符合現行鎖定期和減持規則要求。 根據上述規定，我們理解，只要遵守了監管層重點關注并要求披露的相關信息，通過在新三板掛牌期間形成的“三類股東”持有擬上市企業的股份是可行的。 科創板和創業板審核問答中也有與IPO54條相一致的規定。 2、過會案例 從目前監管部門的審核規定來看，對于新三板掛牌期間形成的“三類股東”，無論主板、科創板、創業板均可以作為擬上市公司的股東。同時，尚存在一個問題，針對并非在新三板掛牌期間形成的，也非員工持股計劃的“三類股東”，能否作為擬上市企業的股東呢？我們可以通過具體案例給予回答。 我們重點分析一下于2021年11月9日順利通過科創板上市委審議的AI公司格靈深瞳。格靈深瞳間接股東中存在“三類股東”的情況，包括信托計劃和契約基金，且“三類股東”并非在新三板掛牌期間形成。 根據格靈深瞳IPO律師在其法律意見書中所披露的，發行人的直接股東中不存在“三類股東”情況。發行人的間接股東中存在“三類股東”：發行人持股3.5%的股東博雍一號的有限合伙人之一為五礦信托，其出資來源于“五礦信托-博雍1號單一資金信托”，該信托計劃間接持有發行人2.33%股份；發行人持股0.88%的股東復樸長鴻的有限合伙人之一為杭州復樸投資管理有限公司，其出資來源于契約型私募基金“復樸協和利私募基金”與“復樸長鴻2號私募基金”，上述契約型私募基金合計間接持有發行人0.56%股份。上述“三類股東”合計間接持有發行人2.89%股份。簡易的股權結構示意圖如下： 格靈深瞳對間接股東中存在“三類股東”發表了如下意見： 1、發行人的控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。 2、發行人間接“三類股東”依法設立并有效存續，已納入國家金融監管部門有效監管，并已按照規定履行審批、備案或報告程序，其管理人也已依法注冊登記。 3、間接“三類股東”已作出過渡期安排。 4、發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其近親屬，本次發行的中介機構及其負責人、高級管理人員、簽字人員、經辦人員不存在直接或間接在“五礦信托-博雍1號單一資金信托”“復樸協和利私募基金”與“復樸長鴻2號私募基金”中持有權益的情形。 5、間接“三類股東”能夠符合鎖定期和減持規則要求。 上海證券交易所在審核問詢過程中并未否定格靈深瞳的間接股東中存在“三類股東”的可行性，格靈深瞳最終于2021年11月9日順利過會。 我們理解，以“三類股東”作為員工持股平臺實施員工持股計劃，以及對于新三板掛牌期間形成的“三類股東”，監管層已經有了明確的政策規定，在滿足主板、科創板、創業板明確規定的若干審核規則的前提下，市場上也有越來越多成功上市的案例；而對于非新三板掛牌期間形成的“三類股東”，也已存在過會的案例。因此，在目前的監管態勢下，在擬上市企業中存在“三類股東”不應構成企業上市的實質性障礙。 四、結論 在41號公告出臺之后，網絡上出現了一定的誤讀，但正如我們上文所分析的，41號公告只是針對獨資合伙企業在股權投資時禁止采取核定征收方式；同時，我們通過本文對目前4種主要的投資形式做了分析和比較，對于非創投企業的有限合伙企業，個人投資者就股權投資的收益所得，應適用5%-35%的超額累進稅率。為此，在同樣可以起到匯集多個投資者目的的情況下，利用資管計劃作為投資工具可以實現個人投資者適用投資收益的20%的個稅稅率。此外，通過投資實踐表明，無論資管計劃系作為員工持股計劃，還是一般的投資工具，對于被投企業的上市不構成法律障礙。
