橫看成嶺側成峰—四項反壟斷新規帶來的九個變化
作者：萬江 2023-03-272022年6月24日，《反壟斷法》修訂案獲得表決通過，6月27日，國家市場監管總局（下稱市監總局）就“迫不及待”地發布了六項反壟斷配套規定征求意見稿。2023年3月24日，市監總局發布了關于經營者集中審查、壟斷協議、濫用市場支配地位行為以及行政壟斷的四項“新”規，另兩項關于經營者集中申報標準、濫用知識產權行為的新規仍待發布。市監總局發布新規的同時，也發布了官方解讀，幫助更好地理解四項新規。我們結合新反壟斷法，對比此前的各項暫行規定、征求意見稿等，從修訂的內容中提煉出九個我們認為值得關注的變化，供中國市場的經營者和反壟斷從業者參考，也算是另一個角度的新規解讀。
變化一：經營者集中分類分級審查制度 《反壟斷法》第37條明確要求國務院反壟斷執法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中的審查。事實上，反壟斷執法機構一直在穩步、有序地推進經營者集中分類分級審查制度，簡易案件分類審查、委托省級部門開展審查工作等都早已寫入了此前的《經營者集中審查暫行規定》中。而《經營者集中審查規定》第6條，則進一步明確提出要針對涉及國計民生等重要領域的經營者集中制定具體審查辦法。《反壟斷法》在修訂過程中以及出臺之后，關于執法機構將如何加強涉及國計民生領域的經營者集中審查是廣受關注的議題，各方都在期待更為明確的規定或指引。可以設想，審查辦法將指明事關國計民生的具體經濟領域，分類分級審查的方式、方法，以及與普通的經營者集中審查程序的銜接等問題。總之，經營者集中審查與并購活動緊密相關，在跨國并購市場上尤其受到關注，有些重大交易的審查決定對全球經濟都會產生影響，反壟斷執法機構確保審查規則公開、透明，也是公平公正開展反壟斷審查工作的必然要求。 變化二：未達申報標準集中的通報審查制度 《反壟斷法》第26條第2款規定了未達申報標準的經營者集中，反壟斷執法機構仍可要求申報。該條款是2008年《反壟斷法》既有的條款，但鮮少實施。近年來在全球針對數字經濟反壟斷監管政策的反思浪潮中，有關“獵殺式”并購的監管漏洞被反復提及，全球主要的反壟斷司法轄區都在思考如何改進審查制度，部分如德、法等國甚至已經有了相應的修法動作。《經營者集中審查規定》第8條、第43條、第56條就如何開展對未達申報標準的經營者集中的通報審查做了規定，為執法實踐提供了規范依據，相較于2020年的《經營者集中審查暫行規定》可謂前進了一大步。這意味著未來一些對于行業發展和市場競爭有重大影響的未達標案件可能會被要求申報審查，面臨被附加限制性條件甚至被禁止的后果。當然，具體施行起來也有不少疑問，如舉報人如何證明未達標準的集中可能具有排除、限制競爭效果？經營者又如何抗辯？抗辯程序與后續的審查程序如何銜接？實務中判斷集中與否遠比書面規則復雜，而如果進行中的集中被迫暫停了，執法機構最終又認定不具有排除、限制競爭效果，經營者是否可以向舉報方索賠？而如果執法機構認定具有排除、限制競爭效果，是否屬于違法實施集中呢？等，根據德國的經驗，被要求審查的未達標的經營者集中案件本身就是特例，其中絕大部分經審查后也不具有排除、限制競爭的影響，因此，我們有理由相信，未達標集中通報審查屬于例外審查，執法機構不會輕易啟動該項程序。但我們建議那些未達申報標準的特殊領域的經營者集中，在必要情況下積極與執法機構進行申報商談，確定是否需要申報，以避免付出更大的代價。 變化三：如實申報義務 相比于2020年的《經營者集中審查暫行規定》，《經營者集中審查規定》強化了如實申報義務。一方面要求申報人審慎選擇申報代理人，要求申報代理人誠實守信、合規經營（第13條第3款），另一方面，除了要求申報人的申報材料真實外，還要求具有準確性和完整性（第14條第2款），而且申報代理人對此負有審核責任（第14條第3款），最后，還新增了對申報代理人的違規行為處理方式（第70條）。這就是官方解讀中所謂“問題導向原則”下的針對性修訂，不僅強化了申報人如實申報的義務，還夯實了申報代理人的責任，未來不排除可能會有申報代理人因未盡誠信審核申報材料而被列入執法機構黑名單的情形出現。 變化四：“停鐘”制度 《反壟斷法》第32條規定了經營者集中審查的“停鐘制度”，屬于最重大的修改內容之一。《經營者集中審查規定》新增了四個條文列出了“停鐘”制度的操作細節。《反壟斷法》及《經營者集中審查規定》的“停鐘”制度很大程度上借鑒了歐盟《并購條例》（《關于控制企業集中的（EC）第139/2004號理事會條例》）及《并購條例實施細則》（《關于執行<關于控制企業集中的（EC）第139/2004號理事會條例>的第802/2004號委員會規則》）的相關規定。“停鐘”制度符合經營者集中審查機制規律，可以改善過去很多不得已的非常規處置手段，提高審查的透明度及規范化程度，當然，實務中的運行效果還需要觀察，尤其是對審查效率的影響值得關注。 變化五：監督受托人選任制度 被附加限制性條件批準的經營者集中往往都會引起市場的廣泛關注，對于監督限制性條件實施的關注度則不是很高，但是近年來，出現了不少監督受托人怠于履職、疏于履職的情形，導致限制性條件的實際效果大打折扣。《經營者集中審查規定》在“限制性條件的監督和實施”章節，增加了大量監督受托人的選任及追責的規定（第45條、第71條），一方面是直指監督受托人領域的固有問題，另一方面也體現了執法機構不斷完善審查制度的追求，當然我們相信也會在一定程度上起到以制度倒逼監督受托服務市場轉型升級的效果。 變化六：縱向協議安全港規則 《反壟斷法》第18條第3款規定的縱向協議安全港制度，同樣也屬于重大修改之一。《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》的第15、16條對安全港規則已經做了比較清晰的、可操作性的規定，但《禁止壟斷協議規定》最終都刪除了，這一點令人費解。畢竟，《反壟斷法》明確規定了由國務院反壟斷執法機構設定標準，而且反壟斷執法實踐中確實也需要有一個明確的標準，否則執法機構一定會面臨標準不透明甚至標準不一的質疑。當然，安全港規則的引入從一開始就有很多爭議，執法機構發布的多個征求意見稿對此也存在反復，可能目前還沒有一個成熟的結論。我們推測關于縱向協議的行政執法會更為謹慎，未來由司法機關通過司法判例的方式建立一個安全港規則的執行標準也未可知。 變化七：軸輻協議 軸輻協議是2008年《反壟斷法》的一個漏洞，修訂后補上了這個漏洞。《反壟斷法》第19條將軸輻協議分為“組織經營者達成壟斷協議”和“為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”兩種類型，《禁止壟斷協議規定》第18條分兩款對上述兩種類型的軸輻協議做了細化規定，其中“組織經營者達成壟斷協議”又被分為“參與型”和“通道型”等，但是后者似乎又與“提供實質性幫助”類型有所重合。無論如何，軸輻協議行為已非《反壟斷法》的法外之地，執法機構對于此類行為的處理也會同樣嚴厲，但在企業的反壟斷合規工作中，如同縱向協議問題一樣，軸輻協議的模糊地帶仍然會有，這恐怕還需要通過更多執法和司法案例澄清實務中的邊界。 變化八：平臺經濟監管政策 《反壟斷法》第9條是平臺經濟反壟斷監管政策的綱領性法源，《禁止壟斷協議規定》《禁止濫用市場支配地位行為規定》《經營者集中審查規定》中都有具體落實條款，尤其是前兩項規定。《禁止壟斷協議》新增了第13條（“算法共謀”）和第15條（“MFN協議”）。而《禁止濫用市場支配地位行為規定》則有了不少更值得關注的變化，除了不出意外地增加了關于平臺經濟領域市場支配地位的特殊考量標準（第12條），在關于濫用市場支配地位具體行為的第14條至第19條中幾乎都增加了有關平臺經濟的特殊內容，第14條（不公平高價行為）、第15條（低價傾銷行為）專門增加了對平臺多邊市場之間成本關聯的考量，實際上是對跨平臺價格關聯性的認可，第16條（拒絕交易行為）、19條（歧視性行為）引入了FRAND原則的考量，第17條（限定交易行為）明確將“數據安全”、“平臺合理的經營模式”等納入合理理由范疇，這些修訂反映出執法機構對于平臺經濟規律有了更深入地理解和認識，引入了更符合平臺經濟特征的分析元素，平臺經濟監管政策更趨科學。另外一個非常值得關注的是《濫用市場支配地位行為規定》刪除了征求意見稿中關于“自我優待”的條款，是否意味著在執法機構的眼中“自我優待”行為的違法性減弱了呢？總之，《禁止濫用市場支配地位行為規定》顯露出對平臺經濟更為“寬容”的態度，這似乎也與強監管浪潮之后促健康發展的政策趨勢相呼應。 變化九：反對行政機關簽署備忘錄排除、限制競爭行為 除《經營者集中審查規定》《禁止壟斷協議規定》《禁止濫用市場支配地位規定》外，此次同批公布的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》也有一個明顯的變化，即新增第5條關于制止行政機關及相關組織以簽署合作協議、備忘錄等方式排除、限制競爭的行為的禁止性規定。我們在實務工作中確實碰到不少大企業與地方政府或行政機關簽署合作備忘錄、框架協議、戰略合作協議等，獲取一些優先性甚至排他性權利，此前這種情況既常見又有模糊性，《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》針對此做了修訂，也是對現有公平競爭審查規則、反行政壟斷執法的重要補充和完善，我們建議企業在開展反壟斷合規自查中也應對此類行為予以關注。 四項新規還有很多其他新的內容，例如簡易案件與普通案件申報程序的轉換銜接、經營者集中審查和反壟斷案件執法程序規則的優化等，這些在市監總局給出的官方解讀中都有歸納。總體而言，雖然四項新規的修訂背景、修訂原則各有側重，但落實新《反壟斷法》是此次修訂最主要的動因和首要原則，四項新規的出臺是健全完善我國反壟斷規則的重要步驟，未來可預見的還會有其他的規章和規則陸續出臺，我們相信中國反壟斷監管會朝著法治化、科學化的方向持續邁進。
