對《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》的解讀
作者：石育斌、何偉、樂維 2017-09-142017年8月30日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”），向社會各界征求意見。
整體上看，《條例》的內(nèi)容較為廣泛，主要是對此前中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）以及中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）發(fā)布的有關(guān)私募投資基金（以下簡稱“私募基金”）的相關(guān)規(guī)定和自律規(guī)則進(jìn)行的提綱挈領(lǐng)式規(guī)定。但由于《條例》是我國私募基金領(lǐng)域第一部行政法規(guī)，法律效力層級較高，加之《條例》規(guī)定的私募基金的內(nèi)涵與外延、與私募基金有關(guān)的違法行為的法律責(zé)任等問題引起了廣泛討論，為此，業(yè)內(nèi)均對《條例》予以極大關(guān)注。
本文將對比私募基金的現(xiàn)有規(guī)則，對《條例》中的重點(diǎn)問題進(jìn)行解讀，以分析《條例》將對私募基金行業(yè)帶來的影響。
一、效力層級屬于行政法規(guī)
在《條例》公布之前，私募基金行業(yè)的監(jiān)管大致經(jīng)歷了以下過程：
2013年6月前，私募股權(quán)投資基金由國家發(fā)展與改革委員會管理，私募證券投資基金尚無明確的法律依據(jù)。2013年6月1日，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《證券投資基金法》”）實(shí)施，對非公開募集證券投資基金進(jìn)行了明確規(guī)定，私募證券投資基金合法化。2014年8月21日，證監(jiān)會出臺《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《辦法》”），內(nèi)容涵蓋私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金，開始對私募基金行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管。
與《辦法》相比，《條例》由國務(wù)院制定，其性質(zhì)屬于行政法規(guī)，效力層級更高。另外，《條例》第四條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)依照《證券投資基金法》和《條例》的規(guī)定，對私募基金業(yè)務(wù)活動實(shí)施監(jiān)督管理。為此，《條例》正式頒布實(shí)施后，包括《辦法》在內(nèi)的證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的私募基金相關(guān)規(guī)則的制定與修訂都應(yīng)以《條例》為依據(jù)，與《條例》內(nèi)容相沖突的，應(yīng)以《條例》為準(zhǔn)。
二、私募基金的定義與“其他私募基金”
關(guān)于私募基金的定義與投資范圍，《條例》與《辦法》的規(guī)定分別如下：
《條例》 | 《辦法》 |
第二條
| 第二條
|
根據(jù)上述規(guī)定，《條例》將私募基金的類型限定為“私募證券投資基金”與“私募股權(quán)投資基金”兩大類。但根據(jù)目前證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的監(jiān)管實(shí)踐，除私募證券投資金和私募股權(quán)投資基金外，還存在“其他私募投資基金”（以下簡稱“其他類私募基金”）這一基金類型。如，基金業(yè)協(xié)會制定的《有關(guān)私募投資基金“業(yè)務(wù)類型/基金類型”和“產(chǎn)品類型”的說明》（以下簡稱“基金類型說明”）明確規(guī)定了“其他私募投資基金”，并將其定義為“投資除證券及其衍生品和股權(quán)以外的其他領(lǐng)域的基金”。那么，《條例》未對其他類私募基金作出規(guī)定，是否意味著《條例》對其他類私募基金的禁止呢？對此，筆者認(rèn)為：
首先，《條例》與《辦法》的做法一致，均未對其他類私募基金做出明確規(guī)定，但未明確規(guī)定其他類私募基金并不能必然得出其他類私募基金將被禁止的結(jié)論。
其次，《條例》第二條對私募基金財(cái)產(chǎn)投資范圍的規(guī)定存在兜底條款，即“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種”，其與基金業(yè)協(xié)會對其他類私募基金的定義“投資除證券及其衍生品和股權(quán)以外的其他領(lǐng)域的基金”存在相似之處。
再次，《條例》第五條規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會有權(quán)對私募基金業(yè)務(wù)活動進(jìn)行自律管理，結(jié)合私募基金專業(yè)化經(jīng)營的要求以及目前的監(jiān)管實(shí)踐，其他類私募基金的存在依然具有合理性。
最后，結(jié)合前文所述私募基金行業(yè)的監(jiān)管歷程，私募證券投資基金的法律基礎(chǔ)為《證券投資基金法》，《證券投資基金法》性質(zhì)上屬于法律，效力等級高；私募股權(quán)投資基金雖然產(chǎn)生較早，但其目前的法律基礎(chǔ)主要為《辦法》，《辦法》性質(zhì)上僅屬于規(guī)章，效力等級較低。為此，《條例》將私募股權(quán)投資基金進(jìn)行明確規(guī)定，有以其行政法規(guī)之性質(zhì)，提高私募股權(quán)投資基金法律基礎(chǔ)的效力等級之意。另一方面，《條例》之所以未明確規(guī)定“其他類私募基金”，可能是由于目前其他類私募基金大多投資于非標(biāo)類債權(quán)產(chǎn)品，而政府部門對私募基金從事非標(biāo)債權(quán)類業(yè)務(wù)一直是嚴(yán)格限制的，基金業(yè)協(xié)會雖然尚未禁止其他類私募基金管理人和其他類私募基金的備案，但也在其制定的基金類型說明中，刪除了原來私募基金登記備案系統(tǒng)產(chǎn)品備案說明中“債權(quán)基金（特指以非標(biāo)債權(quán)、貸款等方式對被投企業(yè)進(jìn)行投資的私募基金）”的有關(guān)內(nèi)容。為此，《條例》作為行政法規(guī)，未對其他類私募基金進(jìn)行明確規(guī)定，也就不足為奇了。
綜合以上分析，筆者傾向于認(rèn)為，《條例》未明確規(guī)定其他類私募基金，并不能等同于對其他類私募基金的完全禁止。當(dāng)然，對其他類私募基金的監(jiān)管會越來越嚴(yán)格，也是必然趨勢。
另外，值得注意的是，《條例》將私募基金投資的“股權(quán)”限定為“有限責(zé)任公司股權(quán)”，缺乏合理性。這不僅與目前存在的參與“上市公司定增”的私募股權(quán)投資基金不符，甚至排除了私募基金投資未上市股份有限公司的股權(quán)。為此，筆者建議正式頒布的《條例》對該部分作適當(dāng)修改，以適應(yīng)目前私募股權(quán)投資基金的投資實(shí)踐。
三、對私募基金管理人的更高要求
（一）內(nèi)部稽核監(jiān)控和信息安全制度
《條例》第六條規(guī)定：“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)有滿足業(yè)務(wù)運(yùn)營需要的營業(yè)場所、從業(yè)人員、安全防范設(shè)施和與基金管理業(yè)務(wù)相關(guān)的其他設(shè)施，有完善的風(fēng)控合規(guī)、內(nèi)部稽核監(jiān)控和信息安全等制度”。
與目前私募基金管理人登記實(shí)際要求的場地、人員、設(shè)施及內(nèi)控制度相比，《條例》第六條還要求私募基金管理人具有完善的“內(nèi)部稽核監(jiān)控和信息安全制度”，這對私募基金管理人的軟硬件設(shè)施以及內(nèi)部制度的完善提出了更高要求。
（二）私募基金管理人及其主要股東、合伙人“黑名單”
《條例》第七條規(guī)定：“有以下情形的不得擔(dān)任私募基金管理人，不得成為私募基金管理人的主要股東或者合伙人：
1、因故意犯罪被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢未逾3年的；
2、最近3年因重大違法違規(guī)行為被金融監(jiān)管、稅收、海關(guān)等行政機(jī)關(guān)處以行政處罰的；
3、凈資產(chǎn)低于實(shí)收資本的50%，或者或有負(fù)債達(dá)到凈資產(chǎn)的50%的；
4、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的；
5、法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他情形。”
上述規(guī)定參照了《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第十條對持有證券公司5%以上股權(quán)的股東、實(shí)際控制人的要求，并增加了“最近3年因重大違法違規(guī)行為被金融監(jiān)管、稅收、海關(guān)等行政機(jī)關(guān)處以行政處罰的”的情形，對私募基金管理人及其主要股東、合伙人的準(zhǔn)入做了更嚴(yán)格的規(guī)定。這將擴(kuò)大律師對擬申請登記的私募基金管理人的核查范圍，另外，對于其中“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的”情形，由于或有債務(wù)難以進(jìn)行核查，還將增加律師出具相關(guān)法律意見的成本與風(fēng)險(xiǎn)。
（三）“董監(jiān)高”、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表“黑名單”
《條例》第八條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任私募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表：
1、因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰的；
2、對所任職的公司、企業(yè)因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算或者因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照負(fù)有個(gè)人責(zé)任的董事、監(jiān)事、廠長、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算終結(jié)或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾5年的；
3、個(gè)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額較大，到期未清償?shù)模?/p>
4、因違法行為被開除的基金管理人、基金托管人、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨交易所、期貨公司及其他機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員和國家機(jī)關(guān)工作人員；
5、因違法行為被吊銷執(zhí)業(yè)證書或者被取消資格的律師、注冊會計(jì)師和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)證機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、投資咨詢從業(yè)人員；
6、法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他情形。”
上述規(guī)定參照了《公司法》第一百四十六條對公司“董監(jiān)高”的要求，并且比《公司法》更加嚴(yán)格，同時(shí)將其適用于合伙制私募基金管理人的執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表，擴(kuò)大了適用范圍。
（四）私募基金管理人應(yīng)當(dāng)注銷登記的情形
《條例》公布前，《辦法》規(guī)定私募基金管理人解散、被依法撤銷、被依法宣告破產(chǎn)的，基金業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)及時(shí)注銷基金管理人登記。《中國基金業(yè)協(xié)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》規(guī)定了基金業(yè)協(xié)會將對完成登記后6個(gè)月內(nèi)未備案首只私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人予以注銷。
對此，《條例》第十三條進(jìn)一步擴(kuò)充了應(yīng)當(dāng)注銷私募基金管理人登記的情形，包括：（1）自行申請注銷登記的；（2）所管理的私募基金全部清盤后，12個(gè)月內(nèi)未備案私募基金的；（3）因非法集資、非法經(jīng)營等重大違法行為被追究法律責(zé)任的；（4）不滿足《條例》第六條第二款規(guī)定的（場地、人員、設(shè)施及內(nèi)控制度等要求），且規(guī)定期限內(nèi)不予改正，情節(jié)嚴(yán)重的。由此可見，政府部門依然貫徹“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管思路，鼓勵具有實(shí)際開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)需求的私募基金管理人進(jìn)行登記，對于資質(zhì)較差的私募基金管理人，基金業(yè)協(xié)會將對其進(jìn)行檢查，對于存在的問題，將要求其限期整改，不符合整改要求的私募基金管理人，將直接面臨被注銷的風(fēng)險(xiǎn)。
四、基金募集及運(yùn)作
（一）關(guān)于私募基金管理人提供投資咨詢服務(wù)
《條例》第二十五條規(guī)定：“私募基金管理人可以委托國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)或者在基金行業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人提供投資咨詢服務(wù)”。
根據(jù)《條例》第二十三條以及其他現(xiàn)行與私募基金有關(guān)的規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵循專業(yè)化經(jīng)營原則，不從事與私募基金管理業(yè)務(wù)存在沖突或無關(guān)的業(yè)務(wù)。在監(jiān)管實(shí)踐中，基金業(yè)協(xié)會還會要求私募基金管理人將其經(jīng)營范圍中的“投資咨詢”業(yè)務(wù)進(jìn)行變更或刪除。為此，《條例》第二十五條中“投資咨詢”的定義還有待進(jìn)一步明確。
另外，《條例》僅簡單規(guī)定了可以接受私募基金管理人委托提供投資咨詢服務(wù)的主體包括國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)和已在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人兩類，對于上述主體提供投資咨詢服務(wù)是否需要具備其他具體的資格條件，以及提供投資咨詢服務(wù)過程中需要遵守的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則均未作規(guī)定，對此，有待基金業(yè)協(xié)會未來制定的關(guān)于投資顧問的相關(guān)規(guī)則進(jìn)一步明確。
（二）不得承諾“保本保收益”
《條例》第二十條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金；不得通過報(bào)刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介；不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得向投資者承諾資本金不受損失或者承諾最低收益”。
對此，《辦法》中也有同樣的規(guī)定。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》，“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，為此，在《條例》發(fā)布前，若基金合同中存在“保本保收益”條款，是無法以《辦法》為依據(jù)認(rèn)定基金合同無效的。《條例》正式頒布后，《條例》第二十條的規(guī)定將可以直接被援引，作為認(rèn)定基金合同無效的依據(jù)。當(dāng)然，《條例》第二十條的規(guī)定是否屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，以及某一基金合同中的條款是否屬于“保本保收益”，需要結(jié)合個(gè)案情況具體問題具體分析。
五、違反《條例》的法律責(zé)任
《條例》第十章參照《證券投資基金法》中法律責(zé)任的規(guī)定方式，對私募基金管理人、托管人、服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從其業(yè)人員違反《條例》的各種行為做出了明確的處罰規(guī)定，內(nèi)容涵蓋私募基金管理人登記、基金備案、基金募集、風(fēng)險(xiǎn)防范與內(nèi)部控制、投資運(yùn)營、信息披露等各個(gè)方面，具有極為重要的法律和監(jiān)管意義。
此前，《辦法》規(guī)定的法律責(zé)任較輕且籠統(tǒng)簡略，造成違法者違法成本低下，監(jiān)管部門處罰無法可依的情況。《條例》中法律責(zé)任的詳細(xì)與嚴(yán)厲程度直指公募，對私募行業(yè)參與者的每一項(xiàng)違法行為都“明碼標(biāo)價(jià)”，反向推動私募基金管理人等機(jī)構(gòu)規(guī)范運(yùn)營，監(jiān)管部門作出行政處罰也有了明確的法律依據(jù)。
六、總結(jié)
綜合以上解讀，我們可以看出，與現(xiàn)有規(guī)則相比，《條例》的內(nèi)容雖然較為宏觀，但覆蓋面廣，對私募基金行業(yè)的監(jiān)管也更趨嚴(yán)格。但另一方面，《條例》作為行政法規(guī)，在加強(qiáng)對私募基金行業(yè)監(jiān)管的同時(shí)，也為私募投資基金賦予了更加堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
目前，《條例》還屬于征求意見稿，將于2017年9月30日之前面向社會各界人士征求意見，為此，《條例》中的相關(guān)規(guī)定還有待其正式頒布后方能最終確定。對此，我們將共同期待并持續(xù)予以關(guān)注。
