解析美國商務(wù)部于2020年12月18日將59家中國實體列入實體清單的決定
作者：邱夢赟 韓小西 2020-12-21一、本次美國商務(wù)部《最終決定》的概要
美國時間2020年12月18日，美國商務(wù)部工業(yè)安全局（the Bureau of Industry and Security，以下簡稱“BIS”）在聯(lián)邦公報（Federal Register）上發(fā)布了一篇《實體清單的增加、條目修改和移除》的最終決定（以下簡稱“《最終決定》”）。該最終決定為供公眾審閱的版本，正式版本將于美國時間2020年12月22日發(fā)布[1]。
有關(guān)該《最終決定》涉及中國方面， BIS修改了《出口管理條例》（EAR），在總共78條條目下增加了共計77個實體（其中一個實體被列入了兩項條目下），其中包含59家中國實體（含自然人）[2]（被列實體及自然人清單本文不再贅述，考慮到影響，亦不會在文中提及任何一個中國實體和自然人名稱）。美國政府宣稱該77個實體的行為違反了美國國家安全或外交政策利益。本次增加的實體將被列于以中國、保加利亞、法國、德國、中國香港、意大利、馬耳他、巴基斯坦、俄羅斯和阿拉伯聯(lián)合酋長國（阿聯(lián)酋）為目的地的條目項下。
二、列入實體清單的標準、申請許可證的審查標準以及決定移除實體清單的機構(gòu)（最終用戶審查委員會）的構(gòu)成
該《最終決定》再次重申了美國商務(wù)部將實體列入實體清單的證明標準、供應(yīng)商向被列于實體清單的實體（以下簡稱“被列實體”）出口受《出口管制條例》管轄的物項所需申請的許可證審查標準以及決定從實體清單中移除的機構(gòu)：
(一) 列入實體清單的標準
根據(jù)美國《出口管理條例》第744.11(b)節(jié)（修訂實體清單的標準），基于特定且明確事實，有合理理由認為某實體已參與、正參與違背美國國家安全或外交政策利益的活動，或者存在已經(jīng)或?qū)⒁獏⑴c違背美國國家安全或外交政策利益的活動的重大風(fēng)險，以及代表這些實體行事的主體，會被列入到實體清單中。
綜上，可見，被列于實體清單基于的標準是：對于特定且明確的事實，美國商務(wù)部的證明標準僅為“合理理由”即可。
(二) 審批許可證的審查標準
該《最終決定》重申了許可證的審查標準，即：美國《出口管制條例》對出口、再出口和轉(zhuǎn)移（國內(nèi)）至所列實體的行為施加了額外的許可證要求，并限制了大多數(shù)許可證例外的適用性。在實體清單的“許可證審查政策”條目中標識了每個列出的實體的許可證審查政策，并且在向?qū)嶓w清單添加實體的相關(guān)聯(lián)邦公報通知中，描述了對許可證例外的適用性的影響。
(三) 決定從實體清單中移除的機構(gòu)：最終用戶審查委員會（ERC）
根據(jù)《出口管制條例》第744.16條，最終用戶審查委員會（End-User Review Committee，以下簡稱“ERC”）負責(zé)作出將特定實體列入實體清單的決定[3]。BIS主持并執(zhí)行最終用戶審查委員會（ERC）的決定。
最終用戶審查委員會（ERC）是由美國商務(wù)部、美國國防部、美國能源部、美國各州和美國財政部等部門的代表組成的跨部門小組，負責(zé)管理實體清單并做出對實體清單的所有添加、移除或其他修改的決定。[4]ERC主席由美國商務(wù)部擔(dān)任。[5]
ERC以多數(shù)表決方式做出決定將條目添加到實體清單中，并以一致表決方式做出決定移除或修改條目。[6]
三、在本次《最終決定》中，中國實體及自然人被列入實體清單的主要原因
由于ERC實則由美國商務(wù)部為首的多個政府部門組成，因此，通過分析在本次《最終決定》中將中國實體及自然人被列于實體清單的原因，可知曉目前美方傾向于針對中國企業(yè)的哪幾個方面：
(一) 針對中國軍民融合政策
在本次《最終決定》中：
ERC決定將多個中國企業(yè)列入了實體清單，其認為基于中國的軍民融合政策，該等中國企業(yè)與中國軍工業(yè)中相關(guān)實體之間存在“活動”。尤其是，《最終決定》中表示，對于10納米及以下的先進技術(shù)節(jié)點上生產(chǎn)半導(dǎo)體所需的特殊物項（含技術(shù)）向被列實體進行出口的許可證申請，美國商務(wù)部會采取“推定拒絕”（Presumption of Denial）的審批政策進行審核，以防止此類關(guān)鍵啟用技術(shù)支持中國的軍事現(xiàn)代化工作。
ERC還決定將多個中國的大學(xué)、中國研究所及企業(yè)列入實體清單，其理由是該等中國實體為支持中國人民解放軍的計劃，獲取和嘗試獲取了原產(chǎn)于美國的物項。
此外，ERC認為某大學(xué)為了使中國能夠?qū)崿F(xiàn)軍事現(xiàn)代化的目標，支持中國人民解放軍的現(xiàn)代化建設(shè)，通過引進用于開發(fā)中國先進武器計劃的技術(shù)和設(shè)備，直接參與了先進武器和先進武器系統(tǒng)的研發(fā)和生產(chǎn)。
于美國時間2020年12月18日，美國商務(wù)部長Wilbur Ross在商務(wù)部官網(wǎng)新聞中說明，美方“不允許先進的美國技術(shù)來幫助建立一支日益好戰(zhàn)的對手的軍隊”，“實體清單限制是確保中國通過其國家領(lǐng)軍企業(yè)無法利用美國技術(shù)，以使本土先進技術(shù)水平支持其破壞穩(wěn)定軍事行動的必要措施。”[7]
綜上可見，本次《最終決定》中美國政府再次將目光移向了中國的軍民融合政策。結(jié)合2020年以來美國針對中國涉軍企業(yè)及軍民融合政策的頻繁動作，例如禁止美國主體（U.S. persons）[8]投資被美方認定為中國涉軍企業(yè)的中國企業(yè)，可以預(yù)測目前美國可能會針對中國軍民融合政策及涉軍企業(yè)進行進一步的限制。因此，強烈建議相關(guān)企業(yè)提早做好風(fēng)險擴大化的預(yù)防部署。
(二) 針對所謂的“人權(quán)問題”
本次《最終決定》中，ERC決定將4個中國企業(yè)列入實體清單所依據(jù)的理由是，ERC單方面認為，此4個實體通過“濫用”遺傳資源的收集和分析或高科技監(jiān)視，在中國境內(nèi)造成了“廣泛的人權(quán)侵害”，和/或便利了中國向世界各地出口有助于鎮(zhèn)壓的產(chǎn)品，這違背了美國的外交政策利益。[9]
(三) 美方干涉中國南海問題
本次《最終決定》中，ERC決定將多個中國企業(yè)列入實體清單所依據(jù)的理由是，中國企業(yè)已使中國能夠?qū)⒛虾Ｓ袪幾h的哨所收回和軍事化，或參與中國在南海主張海事請求。[10]
(四) 涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛
ERC決定將2個中國實體、1家高校及多個自然人列入實體清單所依據(jù)的理由是，ERC認為其有合理的理由相信，這些自然人通過與該等中國實體、高校合作，進行了“對美國公司機密的盜竊”。[11]
綜上可見，若中國企業(yè)存在潛在的涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛，該等糾紛亦可能增加該中國企業(yè)被列入實體清單的風(fēng)險。
四、應(yīng)對措施
對于涉美出口管制的風(fēng)險應(yīng)對已是老生常談，總結(jié)而言可為以下2點：
1. 了解企業(yè)自身
2. 提前做好預(yù)案
具體而言，美方目前針對中國企業(yè)不斷施加限制，尤其是若企業(yè)本身產(chǎn)業(yè)鏈涉軍、或參與中國南海建設(shè)、或存在涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛、或涉及所謂的美方認為的“人權(quán)問題”等，則本所建議該等中國企業(yè)提前做好產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險梳理，及時清晰了解企業(yè)本身的涉美風(fēng)險所在，做好相應(yīng)的盡調(diào)工作，并提前做好風(fēng)險擴大化的預(yù)案。
相應(yīng)應(yīng)對措施的建議亦可參加本所先前發(fā)布的相關(guān)文章，包括但不限于以下：
《解析美方于2020年11月12日發(fā)布的禁止投資中國涉軍企業(yè)的行政命令，對中國涉軍企業(yè)有何影響？》
《如何分析與理性審慎看待美國商務(wù)部擴大涉中的最終軍事用途及最終軍事用戶的限制以及有關(guān)“最終軍事用戶清單”的新聞？》
《解析美方于2020年11月12日發(fā)布的禁止投資中國涉軍企業(yè)的行政命令，對中國涉軍企業(yè)有何影響？》。
《解析美國防部于2020年8月28日最新將11家中國企業(yè)列入“涉軍企業(yè)”清單的決定，以及如何應(yīng)對？》
《中國企業(yè)如何做好中美出口管制與制裁合規(guī)的銜接與貫通？》
《美國制裁處罰案例匯編（2013年起至2020年）》
注釋：
[1] 見
https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
[2] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/2678-77-entity-list-additions/file
[3] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
[4] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2540-bis-annual-report-2019/file
[5] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
[6] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
[7] 見
https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/12/commerce-adds-chinas-smic-entity-list-restricting-access-key-enabling
[8] 美國主體（U.S. persons）定義為：根據(jù)投資禁令的規(guī)定，美國主體指任何美國公民、永久居民的外國人、根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)組建的實體（包括外國分支機構(gòu)foreign branches），或在美國境內(nèi)的任何人。見https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/
[9] 見《最終決定》公眾審閱版第4頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
[10] 見《最終決定》公眾審閱版第4頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
[11] 見《最終決定》公眾審閱版第6頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
