民間借貸仲裁實務要點與思考
作者：李立坤 2018-09-27--從仲裁員視角出發
隨著我國社會市場經濟的發展，民間資本規模逐步擴大，而傳統金融受限于國家政策以及銀行內控制度的制約，在資金規模和效率上，已經難以滿足市場主體日益增長的融資需求，在此情況下，民間借貸逐漸成為傳統金融的有效補充。然而，因民間借貸大多發生于親朋好友、商業伙伴之間，借貸雙方存在一定的信任基礎，借貸手續往往缺乏規范，且民間借貸本身具有交易隱蔽、缺乏監管、利率靈活等特點，由此產生的糾紛也日益增多。筆者以民間借貸仲裁實務現狀，結合擔任仲裁員辦理民間借貸案件的經驗和律師實務，對目前民間借貸實務若干問題進行思考，期待拋磚引玉。
一、民間借貸仲裁裁決的主要法律依據
仲裁庭作出裁決的依據為法律事實、合同條款和法律依據，同時參考商業慣例與其他規范。在涉外商事仲裁中，如當事人對仲裁適用的實體法律有合意約定，則仲裁庭需要遵從當事人約定；如當事人未約定或所約定的實體法與仲裁地強制性法律相抵觸，則由仲裁庭決定作出裁決所適用的實體法。《中華人民共和國仲裁法》對是否允許當事人選擇仲裁程序法和仲裁規則并無強制性規定，充分尊重當事人選擇。
目前，在實體法方面，《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國物權法》等法律法規，在民間借貸仲裁案件中通常作為仲裁裁決的主要裁判依據。
最高人民法院在2015年出臺了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《民間借貸司法解釋》”），該規定詳細規定了民間借貸的事實認定、合同效力、借貸利率利息等處理方法，為各級法院在民間借貸案件審理提供了富有操作性的指引，也有利于形成統一的裁判標準。然而，司法解釋能否被仲裁裁決所直接援引為裁決法律依據，在實踐中仍存在較大爭議。
筆者理解，司法解釋是最高人民法院根據法律賦予的職權，對審判工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋，供各級法院遵照執行和適用。而仲裁一般是當事人根據他們之間訂立的仲裁協議，自愿將其爭議提交由非司法機構的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判，并受該裁判約束的一種制度。仲裁庭作為獨立于司法行政體系的多元化爭議解決機制之一，并不直接接受法院的管理、領導和規范。此外，當事人之所以選擇仲裁，也是因為仲裁的審理程序、法律依據、裁決結果、費用承擔等方面與法院裁判不完全相同，當事人對此存在一定的合理期待。仲裁機構如直接在裁決中援引最高人民法院的司法解釋，不僅在司法解釋的適用主體上缺乏依據，而且無法體現仲裁的靈活性與優點。故，筆者認為，司法解釋條文對仲裁裁決具有重要參考意義，仲裁機構可以將司法解釋作為裁決合法性、合理性評價的權威參考，并結合仲裁案件個案的特殊性，行使自由裁量權，以作出公平、公正的裁決，但因仲裁與訴訟在機制及程序上并不相同，裁決書不宜直接援引最高人民法院的司法解釋作為仲裁裁決的法律依據。
二、關于借貸雙方對借款條件約定，包括利率、期限、費用承擔等，如未出現違法或明顯加重債務人負擔的情況，仲裁庭應盡可能尊重當事人意思自治。
1、借款利率的處理
《民間借貸司法解釋》中對民間借貸利率的主要處理原則包括：“1、借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。2、借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。3、出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。” 《民間借貸司法解釋》對民間借貸訴訟案件的利息標準進行了統一規范，為避免出現法院判決與仲裁裁決的重大差異，對于一般民間借貸仲裁案件，仲裁庭可參照上述原則進行裁決。
但對于特殊的民間借貸案件，仲裁案件有權根據案件的不同情況采取一定的靈活性。例如，一宗由投資對賭轉化為借款的仲裁糾紛中，因投資人和目標公司大股東達成了業績對賭協議，且后公司業績遠不及約定目標，投資人要求大股東返還投資款。投資人和大股東就上述投資款簽訂了結算協議，將返還的投資款轉換為借款，并按雙方業績對賭協議中約定的對賭條件，約定利息和違約金的合計年利率為30%。考慮到雙方的投資預期以及股權投資的市場慣例，該利率最終獲得了仲裁庭的支持。再例如，在筆者審理的一宗民間借貸案件中，借貸雙方約定的年利率為24%，并約定了逾期違約金標準。在借款人違約的情況下，如果照搬民間借貸司法解釋，僅僅支持按照年利率24%計算逾期利息，但對于雙方協議中明確約定的違約金不予支持的，則顯然違反了雙方訂立合同的預期，意味著借款人即便違約，也不需要付出任何代價，這對出借人而言顯然也是不公平的。因此，仲裁庭有權在個案中對利息、違約金的計算自行決定，在違約金沒有明顯過高的情況下，仲裁庭可以考慮予以適當的支持。
筆者認為，仲裁本身的權利來源于當事人的選擇與約定，仲裁應當在不違反法律強制性規范的框架內最大程度地尊重當事人的意思自治，這也是仲裁制度的首要原則。仲裁應當在法律規定的范圍內，最大限度地允許當事人根據約定安排和處分自身權利。除非當事人的約定存在明顯違法、失當，否則，應當對當事人的約定予以尊重。
作為利率市場化的體現，民間借貸中當事人對利率、期限、各項借貸費用的約定較為自由，這不僅實現了資本的合理配置，也是民間借貸在金融領域發展迅速根本原因。在民間借貸仲裁中，當事人意思自治主要體現為仲裁員在不違反法律規定上限情況下，對當事人自由約定的利率、違約金、復利、罰息計算方式和數額，以及還款順序、時間等還款方式的認可。當然，如果當事人請求出現違法、顯失公平或明顯失當的情況，仲裁庭可以行使自由裁量權，依法進行調整。
2、爭議解決費用的處理
爭議解決的費用承擔也是仲裁與訴訟的顯著區別之一。一般民間借貸訴訟案件中，由于法律依據缺乏，法院鮮有判決債務人承擔債權人因主張權利所產生的訴訟費。但大多數仲裁機構的仲裁規則中都會規定，敗訴方應承擔勝訴方因維權所指出的合理費用。因此，在民間借貸仲裁中，爭議各方有權要求仲裁庭確認各方根據各自責任大小承擔相應的仲裁費用、律師費之比例。如果仲裁庭查明借款事實確已發生，并裁決債務人還款的，對于債權人聘請律師已實際發生的、合理的律師代理費原則上予以支持。但應特別注意的是，要避免出現申請人利用仲裁加重被申請人負擔的情況。例如，在筆者審理的一宗民間借貸案件中，申請人主張被申請人償還借款1000萬元，并同時主張被申請人承擔主張債權所產生的律師費400萬元。經仲裁庭審查，申請人主張律師費的具有合同依據，但委托代理合同約定的方式為風險代理，在簽訂委托代理合同時已支付律師費80萬元，剩余律師費320萬元在案件執行完畢后支付。仲裁庭認為，雖然申請人主張的律師費具有合同依據，但收費金額已遠超當地司法行政部門核定的行業指導價格，根據仲裁規則及公平合理的原則，如全額支持律師費對被申請人而言是不公平的。且裁決時剩余律師費并未實際發生，是否存在法院強制執行階段、申請人是否會自始至終委托同一代理人代理本案、律師費日后是否會發生以及發生多少金額存在不確定性。故仲裁庭只對已實際支付的、不超過行業收費標準上限的律師費予以支持，對于裁決時未實際發生的律師費則不予處理，待申請人實際發生后另案解決。
三、民間借貸仲裁應注意查清借貸事實是否確實存在，注意防范虛假仲裁
仲裁具有高度意思自治、一裁終局、保密等特性，并以當事人達成合意的仲裁條款作為受理依據，案外第三人往往因為缺乏加入仲裁的合同依據而無法進入到仲裁程序中來，加上仲裁庭相較于人民法院，在依職權調查取證方面受到一定的制約，如當事人惡意串通進行虛假仲裁的，除非證據上出現明顯的瑕疵或明顯違反常理，否則比較難以發現。
民間借貸案件是虛假訴訟與仲裁的高發領域，民間借貸虛假仲裁不僅會損害其他債權人與第三人的合法權利，同時有損仲裁的公正性與權威性，需要引起仲裁機構和仲裁員的高度關注。
當事人之所以進行虛假訴訟或仲裁，原因大致有幾類：1、債務人因為債務繁多，在資不抵債的情況下，通過虛假的訴訟或仲裁，將資產轉移給自己控制的第三方，達到逃避債務的目的；2、離婚案件中的當事人，借助第三人提起虛假的民間借貸案件，使自己負擔債務，進而在執行程序中追加配偶為被執行人，將夫妻共同財產轉移到自己控制的第三人名下，達到自己多分夫妻共同財產的目的；3、債權人將不合法的債務，比如賭債等，通過訴訟或仲裁形成具有法律效力的文書使債權合法化；4、因房地產限購政策，購買人不具備購房資格，通過訴訟或仲裁確認虛構的民間借貸債權債務關系，并請求法院或仲裁機構以物抵債，通過強制執行將房產進行過戶，以到達規避房產限購政策購買房產的目的；5、部分民間借貸中，債權人為了避免債務人出現還款不能在提起訴訟或仲裁導致的周期延遲，而在放款前與債務人共同提前確認債務，并提交仲裁，在裁決書作出后再予以實際放款等。
為防范虛假訴訟，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》（以下簡稱《虛假訴訟指導意見》）。《民間借貸司法解釋》第19條也對虛假訴訟的甄別進行了原則性規定。仲裁機構審理民間借貸案件時，可以參照上述規定認定要素，對案件進行重點甄別。
為防止當事人利用民間借貸糾紛制造虛假仲裁，在仲裁庭審環節需要對債權關系進行著重考察，考察重點依次是交易是否違反強制性法律規定、有無實際發生的交易、交易是否違反常理，以及金額、期限或當事人身份是否在債權關系中具備合理性等。其中，就甄別是否屬于“虛構事實”而言，應注重查清以下法律事實：
1、厘清當事人各方的關系，詢問出借人提供借款的款項來源及用途，以判斷是否存在民間借貸關系的可能性，防范不法債務被確認。
2、注重考察出借人是否進行過催收，債務人是否歸還過借款等事實，如借款支付、還款等結算記錄，檢驗數額之間是否相互印證，以及在當事人提交證據中是否有的相應書面證據，包括不限于借貸合同、借款憑證、交付記錄等等。
3、大額借款須查清出借人是否具備提供借款的經濟實力以及是否存在轉賬支付記錄，以明確借款是否已經實際發生。大額借款的金額按照交易地的經濟發展情況和交易習慣進行確定，由仲裁員自行掌握。以筆者經辦的案件為例，在經濟發達的深圳特區，一般案件如果借款金額超過人民幣100萬元，則傾向于認定為“大額借款”。當然，是否界定為“大額借款”，歸根結底和借款人的身份地位、經濟實力、交易習慣有重大關系。對于大額借款，一般應要求出借人提供具體的銀行轉賬支付記錄，如果出借人無法提供，又不能對大額現金的提款記錄、交易慣例有合理的解釋的，則傾向于對不能提供證明或解釋部分的借款事實不予確認。
4、如債務人明顯無償債能力或不存在合理的大額資金需求，卻仍承擔高額負債且債權人未要求其提供相應擔保的，則難以證明該債務關系的發生具有合理性；又因當事人之間往往存在其他商業交易行為，故即便存在轉賬交易流水，亦應查清轉賬交易流水是否是借款，而不是其他往來款。
除虛構債權債務事實外，當事人還可能利用仲裁規避程序審查。例如，在借貸關系仲裁中如債務人缺席，按照一般仲裁程序，一方缺席者視為放棄抗辯的權利，勝訴利益往往歸于仲裁申請人，即債權人。比較典型的是，部分債權轉讓案件中，出借人將對債務人的債權轉讓給第三方并書面通知了債務人。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第9條規定，“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。”一般情況下，債權人轉讓債權的，其合同權利一并轉讓，仲裁協議對受讓人有效，新的債權人取代出借人成為仲裁的申請人，債務人為被申請人。但由于仲裁程序無法追加出借人為第三人，若出現出借人無法參與仲裁程序、債務人又下落不明的，仲裁庭在查清案件基本事實時，將存在帶來很大的障礙。除非申請人提供的證據明顯違法或不符合常理，否則，仲裁庭也只能根據仲裁規則對案件作出裁決，將勝訴利益歸于申請人。
因此，為盡可能避免虛假仲裁的發生，仲裁庭在進行案件事實審理時，對于相應證據和理由應該著重審查。如無法查明借貸事實是否存在，或者仲裁庭有合理的理由懷疑借貸事實的真實性，則應當以證據不足為由，駁回申請人的申請。
四、民間借貸仲裁涉及刑事案件的處理方式
民間借貸案件因其行業特點，往往與吸收存款、追討債務等行為相關聯，一旦處理不當則可能觸犯非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢等經濟犯罪或暴力催收、敲詐勒索等其他犯罪，從而引發民刑審判程序交叉的問題。
《民間借貸司法解釋》第5條到第8條對民間借貸案件立案后與刑事案件交叉的幾種情況做出了規定。根據該規定，民間借貸案件中民事與刑事交織的方式和程度決定了在法院審判應該采取何種處理方式。《最高人民法院負責人就〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉答記者問》[1]中，杜萬華大法官認為應當區分幾種情況區別對待：第一，如民事案件審理過程中涉及了非法集資，法院就要移送并不再審理；第二，如法院審理民事案件過程中發現犯罪線索材料，則應當將材料移送公檢機關，但繼續審理民間借貸案件部分；第三，如民間借貸案件審理過程中基本事實需要刑事案件查清以后才能繼續審理的，則應適用先刑后民的原則，等刑事案件結案后，民事案件再恢復審理。
但在民間借貸仲裁過程中，如發生民刑交叉的情況，仲裁庭該按照何種原則處理？目前法律并沒有作出任何規定。由于仲裁是獨立于審判程序之外的爭議解決機制，其仲裁程序并不直接受最高人民法院審判規則的約束，仲裁庭應根據《仲裁規則》中的中止審理情形、當事人意思自治原則、以及仲裁庭對案件證據的認定等因素，決定是否中止仲裁程序，并由仲裁庭作出決定。若案件的基本事實比較清楚，民事案件并不需要根據刑事審判結果才能查清案情的情況下，民事糾紛應當與刑事責任分開，仲裁庭有權單獨審理仲裁案件，仲裁程序應當繼續進行。例如，仲裁程序進行的過程中，一方當事人以對方涉嫌刑事犯罪為由向仲裁機構申請中止審理，但另一方當事人不同意中止審理，仲裁庭認為刑事犯罪是否成立對案件結果無實質性影響，則仲裁庭可以決定繼續仲裁程序。如北京市第三中級人民法院（2014）三中民（商）特字第11582號案件中，仲裁被申請人焦某以案件事實涉及刑事犯罪，而北京仲裁委卻未予以支持焦某中止仲裁程序等行為屬于程序違法為由，要求法院撤銷由北京仲裁委作出的仲裁裁決。而法院認為，根據北京仲裁委《仲裁規則》第41條第（一）項的規定:“雙方當事人共同要求或者案件審理過程中出現特殊情況需要中止審理的，可以中止仲裁程序。”是否支持當事人提出的中止審理的請求，屬于仲裁庭根據案件情況自行決定的范疇，不屬于《中華人民共和國仲裁法》第58條規定的裁決可撤銷情形。故對其此項撤銷理由，法院不予采信，駁回焦某撤銷裁決的申請。
五、民間借貸仲裁案件的司法監督
（一）法院對仲裁裁決的監督方式
《虛假訴訟指導意見》第8條規定：“在執行公證債權文書和仲裁裁決書、調解書等法律文書過程中，對可能存在雙方惡意串通、虛構事實的，要加大實質審查力度，注重審查相關法律文書是否損害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。如果存在上述情形，應當裁定不予執行。”
法院對仲裁機構所作出仲裁裁決書的具有司法監督權，但法院在執行仲裁裁決時，其司法監督的啟動條件具有被動性。司法監督權的行使在立法上有限制為有限的實施條件及明確的施行方式。《中華人民共和國民事訴訟法》第237條規定，“對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行……人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”《中華人民共和國仲裁法》第58條規定，“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決……人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”
由上述法條可知，我國《民事訴訟法》和《仲裁法》對于已經生效仲裁裁決的規定中，法院僅在被申請人主動提出申請撤銷裁決或不予執行時，才能對裁決的效力進行評價。一般認為，如法院對裁決內容進行評價，則否認了仲裁一裁終局的制度，削弱了仲裁程序本身的既判力與仲裁制度的獨立性。同時，法院如對仲裁裁決的相同當事人、相同法律關系和相同請求再次進行審查，則有違民事訴訟法中的“一事不再理”原則。另外，當事人將生效仲裁裁決交由法院執行而被執行人未提出異議時，代表雙方當事人就爭議事項已達成合意并認可仲裁裁決，故當事人已對當前的裁決結果具有實現的合理期待。如法院在執行時有權對當事人已確認的仲裁合意作出調整，則當事人申請法院執行就需要承擔已確認的結果再次陷入不確定的風險，這與通過申請法院強制執行實現自身利益的初衷是相悖的。因此，筆者認為，對已生效的裁決內容，法院無權單方進行調整或變更，應嚴格按照裁決書的裁決項予以全面執行。
（二）對當事人約定利率的監督
在司法實踐中，仲裁憑借充分尊重當事人意思自治的特點得到民間借貸的青睞。從裁決結果的總體上看，仲裁裁決往往能夠比法院判決在更大的程度上支持當事人所約定的違約金和逾期利息。
然而，對已生效的仲裁裁決書，若裁決項的利率、罰息及違約金合計超過民間借貸司法解釋上限，在申請法院執行階段執行法院是否能夠以利率過高為由拒絕執行？司法實踐中不同的法院有不同的做法，缺乏統一規范。以筆者經辦的一宗民間借貸執行案件為例，仲裁機構已裁決被申請人按照年利率36%向申請人支付逾期利息，申請人隨后在法院申請強制執行，法院受理后卻向申請人發函，只同意逾期利息按照民間借貸司法解釋規定上限的年利率24%強制執行，超過年利率24%的部分則不同意強制執行，最終致使仲裁裁決書被部分執行，引起爭議。
筆者對法院的上述做法持不同意見，理由是：首先，如何處理逾期利息屬于仲裁庭對案件的實體處理，不屬于法院司法審查范疇，亦不屬于法院不予強制執行的法定事由。法院不能援引民間借貸司法解釋的規定而否定仲裁裁決的效力。其次，如執行法院以違背社會公共利益為由主動審查，亦不構成拒絕執行的理由。仲裁裁決處理是特定合同當事人之間的糾紛，不具有違背社會公共利益的情形。當事人主張認定過高利率的裁決將違背社會公共利益的情形，面臨難以舉證說明，且缺乏事實依據的困難。而法院若以社會公共利益作為不予執行裁決的理由時，需要裁決的生效對宏觀利益上實際產生了負面影響，不能做狹隘的理解。故司法實踐中，認定執行仲裁裁決違背社會公共利益的情形通常受到嚴格限制。在民間借貸糾紛案件中，當事人對于借款利率及違約金的約定都處于根據意思自治處分自身權利的框架之內，僅對案件當事雙方的個體權益作出調整和變動，遠未達到在宏觀利益層面產生不利影響的程度。執行法院對已生效的仲裁裁決再次自行判斷執行標準，不僅無益于糾紛解決，更無法尊重和保障當事人的利益實現，這種做法無疑是欠妥的，應當予以制止。
為了促進仲裁作為非訴糾紛解決機制的發展，最高人民法院在《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發〔2009〕45號）指出，在仲裁協議效力、證據規則、仲裁程序、裁決依據、撤銷裁決審查標準、不予執行裁決審查標準等方面，尊重和體現仲裁制度的特有規律，最大程度地發揮仲裁制度在糾紛解決方面的作用。如仲裁裁決的作出無程序上的瑕疵，裁決結果合法、公平、合理，且充分尊重了當事人的意思自治，法院應當在執行程序中予以充分的肯定與支持。這不僅體現仲裁一裁終局、程序高效的優勢，避免債務人惡意利用申請撤銷或不予執行程序拖延履行，也盡可能減小仲裁裁決被撤銷或不予執行風險，彌補仲裁程序自身執行力度薄弱的缺陷。
綜上，仲裁程序作為多元化爭議解決機制的重要組成部分，在解決日益頻發的民間借貸糾紛中扮演著越來越重要的角色。尤其在以網絡P2P為代表迅速擴張的互聯網金融領域，仲裁程序的特性也更為符合互聯網金融糾紛爭議解決的要求。作為仲裁機構和仲裁員，對于實務中形成的經驗也應不斷積極總結，與時俱進，慎重的處理每一個民間借貸糾紛，以維持民間金融的健康良好秩序。
[1] 《最高人民法院負責人就〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉答記者問》，載于http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-15152.html，最后訪問時間：2018年3月5日。
