黃金救援辯護是最佳辯護——以F先生涉嫌非法經營不捕案為例
作者：方亮 馬馳 2022-11-01刑拘三十天加批捕七天這37天是辯護前置的黃金救援期，任何一宗案件都要本著在這個階段解決戰斗的目標進行。如果有黃金救援條件但是錯過這個最佳辯護階段，無論捕后辯護、審查起訴階段辯護、一審辯護甚至二審辯護多么有力，在未審先羈的司法現狀下，很少當事人能夠全身而退，很多有條件的案件隨著刑事訴訟階段不斷推進而出現“無罪輕判”、“輕罪重判”的不利后果。因此，黃金救援辯護就是最佳辯護，對當事人而言是以最小的代價換取最大的利益，對辯護律師而言是以最少的投入換取最大的效益，沒有任何理由不在這個階段花大力氣做好黃金救援辯護。
案情簡介
A集團下設商業、物流、金融、地產等六大板塊，A集團的金融板塊在澳門擁有數十家外幣找換店，在中國大陸成立十余家外幣兌換店，依托A集團下屬部門，組織人員注冊大量空殼公司，并開設銀行賬戶，設立資金池，以境內外分別控制的外幣找換店為招牌，招攬非法換匯客戶，在境內倒買倒賣外匯和在境內外以“對敲”方式進行資金兌付變相買賣外匯活動，數額高達數千億元。經珠海市公安局專案偵查，公安機關以A集團涉嫌非法經營罪為由將集團二十余名高管、員工抓獲，F先生作為A集團副總裁、董事兼總經理也被刑事拘留。
控辯交鋒
（一）指控內容
公安機關指控，F先生作為A集團副總裁、董事兼總經理，涉嫌非法經營罪。
（二）辯護思路、辯護工作及辯護意見
1.辯護思路
根據辯護人掌握的材料及了解的信息，A集團的金融板塊可能涉嫌非法買賣外匯的行為，但F先生作為該集團副總裁、董事兼總經理，就應當對A集團涉嫌的非法買賣外匯行為承擔刑事責任嗎？辯護人從集團層面到集團各板塊層面，分析集團的經營架構；從F先生的具體職責范圍，分析其主觀上沒有從事非法經營活動的犯罪故意，客觀上沒有實施決定、批準、授意、縱容、指揮等行為，不能被認定為單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員；F先生也與案涉其他人員無任何犯意聯絡，不構成共同犯罪。
2.辯護工作
在本案的黃金救援辯護中，辯護人做了如下幾個方面的工作：
（1）高頻會見。在一個月內，辯護人與F先生會見了11次。通過會見，一是了解案件的事實細節；二是掌握公安機關的偵查方向及重點；三是指導F先生合法應對偵查機關的訊問；四是由F先生對辯護人的調查取證提供線索；五是對F先生前后制作了5份調查筆錄，理清案件事實。
（2）跨境取證。A集團屬于大型企業集團，F先生實際上是由A集團聘請的職業經理人，時間緊迫，辯護人通過視頻與域外關鍵知情人進行溝通，并對其制作了調查筆錄，這也是辯護人首次視頻對域外證人進行調查取證，一切只為了了解案件事實，盡可能幫助F先生。
（3）員工面談。辯護人對F先生下屬數名員工進行面談，了解A集團的經營模式、管理架構以及F先生的職責范圍，同時收集到公司架構、公司付款用印審批流程等相關證據材料，并對這些員工制作了調查筆錄，這些證據材料對證明F先生的職責范圍起到了關鍵作用。
（4）與辦案民警、承辦檢察官進行聯系，充分表達辯護意見。與辦案民警溝通，及時了解案件進展；與承辦檢察官溝通，在案件進入審查批捕階段后，及時向檢察官提交法律意見書，并與其當面溝通意見，同時根據溝通情況，補充提交第二輪法律意見。
3.辯護意見
（1）A集團的公司架構
A集團下設六大板塊，每個板塊均設有獨立的子公司，其中地產板塊的子公司為D公司，A集團設有若干職能部門，各板塊及各職能部門均直接對集團領導負責。
（2）F先生的職責范圍——僅分管集團地產公司的相關業務
其一，F先生有豐富的地產行業經驗，系職業經理人，應A集團邀請接手集團的D公司，擔任D公司總經理，負責集團地產業務開發。其二，在F先生擔任D公司總經理期間，經手了數個地產項目，每個地產項目均是通過合法途徑并購獲取，每個地產項目均有對應的項目公司。其三，F先生作為D公司的總經理，其主要職責有四項：拿項目、向政府報批報建、設計管理和施工管理。其四，D公司及其項目公司的財務、用印、人力均由集團統管，F先生沒有管理權與決定權。其五，F先生擁有D公司的股權是集團對其引進地產項目的股權激勵，只要是集團高層，只要有介紹地產項目，都會予以股權獎勵，F先生在D公司沒有也無需進行任何實際投資。其六，F先生作為集團副總裁、董事，非集團股東，僅享有高配待遇，不享有實權，也未參與除集團地產板塊以外的其他業務。其七，A集團房地產的銷售均由集團統籌管理，F先生對此無權限，即使地產項目銷售可能涉及非法買賣外匯的某個環節，但F先生主觀上并不知情，客觀上也沒有實施、參與外匯買賣的行為，不應對此承擔刑事責任。
（3）即使地產項目的相關資金來源可能涉及非法買賣外匯的某個環節，但F先生主觀上并不知情，客觀上也沒有實施、參與外匯買賣的行為，不應對此承擔刑事責任
其一，作為集團副總裁、地產公司總經理，F先生憑借自己的能力和工作，拿著這個職位應當拿的合法收入，并沒有任何謀取非法利潤的目的，其每一筆收入和轉賬款項，均有依據，并無任何非法所得。其二，如若地產項目的相關資金來源涉及非法買賣外匯的某個環節（如外匯“對敲”買賣中的國內人民幣的支付環節），則應由主導并完成整個外匯買賣流程并實現外匯購買方使用目的的相關責任人員承擔刑事責任，而不應由一位從來都沒有接觸過這個業務的地產公司的總經理F先生對此承擔刑事責任。
（4）即使集團或地產公司涉嫌非法經營罪，F先生也沒有實施任何決定、批準、授意、縱容、指揮等行為，不能被認定為單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員
其一，F先生作為一名地產方面的職業經理人，擔任集團D公司總經理，僅分管集團地產板塊的相關業務，主要負責拿項目、向政府報批報建、設計管理和施工管理，并依法履行上述職責。其二，F先生作為集團副總裁、董事乃至D公司股東，均是集團為獎勵其在地產業務方面的貢獻賦予其的高配待遇，無任何實權。其三，D公司及其項目公司乃至整個集團的財務、人力、用印、招標采購均由集團相關職能部門統管，F先生沒有管理權和決定權。其四，從A集團的組織架構上看，該集團其實是一個封閉式管理的家族企業。F先生作為家族以外的人，作為一名專業的地產職業經理人，說簡單點他就是集團地產公司的一名高級別員工，對除集團地產板塊以外的其它業務，F先生確實不清楚，從未參與、也不會參與、更無權參與，集團賦予了F先生有限的職權決定了其根本無法參與或實施決定、批準、授意、縱容、指揮等行為。其五，即使集團的相關板塊涉嫌非法經營罪或D公司的相關賬戶被用作非法經營，F先生主觀上沒有從事非法經營活動的犯罪故意，客觀上沒有實施任何決定、批準、授意、縱容、指揮等行為，其不能被認定為單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其不應該為集團旗下有關板塊的犯罪行為承擔責任，更不能因其有集團副總裁、董事、地產公司總經理的頭銜而想當然追究其刑事責任。
（5）即使本案涉嫌個人犯罪，F先生也與案涉其他人員無任何犯意聯絡，不構成共同犯罪
F先生作為集團地產公司總經理，僅分管集團地產板塊的相關業務，只在自己的崗位上做好自己的事情即可；換言之，地產板塊的上述業務也僅由F先生負責，即F先生與案涉其他人員在業務和職責上不存在任何交叉與重合部分，沒有任何犯意聯絡，也無法形成犯意聯絡，故不構成共同犯罪。
承辦結果
2020年12月30日，在F先生被羈押的第37天，檢察院最終采納了我們的意見，對F先生作出不批準逮捕的決定，對其予以取保候審；2021年11月19日，在F先生取保候審一年期即將屆滿之際，公安機關對F先生解除取保候審，案件撤銷。
辦案心得
（一）本案社會影響大、涉及金額大
F先生在A集團任職期間，該公司下設的項目公司每年給國家創造巨大稅收和收入，給社會創造大量的就業機會，F先生作為地產項目負責人，負責統籌運營的項目總建筑面積約100萬平方米，總投資額超過100億元，肩負著整個地產項目往前推進的重任；同時，這些地產項目前期已向銀行融資了數十億，每月需要支付約5000多萬的貸款利息，如果這些地產項目停滯而無法推進，必然導致項目資金鏈斷裂，最終會導致巨額銀行貸款無法回收。羈押F先生無疑會對公司的正常運營造成重大影響，也會形成金融、農民工、村股份公司和返遷戶、政府重要配套設施等一系列嚴重的社會問題，不利于當地經濟的發展與社會穩定。而本案A集團涉嫌的非法經營行為已在澳門進行了公開報道，涉及到的非法經營數額高達數千億元，若F先生被定罪處罰，其可能被判處5年以上有期徒刑，所帶來的連鎖反應和經濟損失將無法估量。
(二)黃金救援辯護是最佳辯護
2020年11月23日，F先生被刑事拘留，其家屬即委托辯護人介入案件，辯護人在第一時間會見到F先生，第一時間了解案情，第一時間進行輔導，第一時間跟進案件呈捕情況，第一時間與檢察官溝通法律意見；2020年12月30日，F先生被取保候審。辯護人用整整37天的時間完美結束戰斗，讓當事人恢復自由，避免因其被羈押帶來的損失擴大化。辯護人認為，黃金救援辯護是最佳辯護。通過黃金救援辯護，盡可能達到兩個目標：其一，質變，即促使案件定性發生變化，由有罪到無罪或由重罪到輕罪；其二，量變，即雖定性不變但促使羈押變更為取保，縮短限制人身自由的時間。在目前“捕訴合一”的司法現狀下，辯護律師應該將辯護工作盡可能前置，將刑辯主戰場從法庭轉移到捕前，以期達到最佳辯護效果。
（三）調查取證的重要性
偵查階段，公安機關秘密偵查，我們掌握的信息極為有限，這種情況下，我們除了在會見時向當事人了解案件信息外，我們仍需要充分發揮主觀能動性，根據當事人提供的線索，在其親朋好友的協助下，通過合法路徑，取得對當事人有利的證據材料。本案中，我們通過域外視頻取證以及對公司員工的調查取證，明確F先生的職責范圍，也就能證明即使其在職位上屬于公司高層，也不必然對公司某些行為均應承擔法律責任，對其是否構罪起到關鍵作用。
（四）多方溝通的重要性
辯護人在本案中需要與多方進行溝通，包括家屬、公司、承辦檢察官、辦案民警、同案人律師等等，每一次溝通的側重點不一樣，獲取的信息也不一樣，幫助辯護人全面掌握案件情況，制定并及時調整辯護策略。其中，與家屬的溝通尤為重要，除了對其進行安撫外，本案很多證據材料都是家屬協助辯護人予以獲取，在安撫其心理的同時，充分發揮家屬的能動性，這樣也才能讓其更好地配合辯護人做好辯護工作，挽救其家人；同時，本案涉及多名嫌疑人，與同案人律師的合法且良性溝通也不可或缺，通過溝通，可以更完整地了解案件情況，對案件做出更準確的判斷。
