我國金融機構如何應對美國最新施加對外國金融機構的次級制裁措施
作者：邱夢赟 倪好 2024-01-052023年12月22日，美國總統簽署了一項行政命令，針對俄羅斯聯邦的有害活動采取額外措施（“《第14114號行政命令》”）。該命令對《第14024號行政命令》對進行了修訂，擴大了《第14024號行政命令》的制裁范圍，對特定的外國金融機構（FFI）實施制裁。
一、 本次《第14114號行政命令》涉及“金融機構”制裁規定的解讀
(一) 《第14114號行政命令》的制裁對象
《第14114號行政命令》為《第14024號行政命令》增加了新的第11節，并將其原有的11節重新編號為第12節。
該新增內容授權OFAC對符合以下條件的特定外國金融機構實施制裁：
1) 為因《第14024號行政命令》而被制裁客戶提供服務：為根據《第14024號行政命令》第1(a)(i)節被指定的任何人士（這些人士因在俄羅斯聯邦經濟的技術[i]、國防及相關材料[ii]、建筑業[iii]、航空航天業或制造業[iv]部門中運營或曾經運營，或由財政部長與國務卿協商后確定的支持俄羅斯軍工基地的其他部門而被指定），或代表該人士，進行或協助進行任何重大交易或交易；
2) 涉及“關鍵物項”交易：進行或促進涉及俄羅斯軍工基地的任何重大交易或交易，或提供任何服務，包括直接或間接向俄羅斯聯邦出售、供應或轉讓美國財政部長與美國國務卿和美國商務部長協商后可能確定的特定物項。
(二) 《第14114號行政命令》涉及的關鍵定義
1. “外國金融機構”的定義
根據《第14114號行政命令》，外國金融機構的定義較為寬泛：“外國金融機構”一詞系指作為委托人或代理人從事以下業務的任何外國實體：接受存款；發放、授予、轉讓、持有或代理貸款或信貸；購買或出售外匯、證券、期貨或期權；或促成其購買者和出售者?！巴鈬鹑跈C構”包括存款機構、銀行、儲蓄銀行、貨幣服務企業、信用卡系統運營商、信托公司、保險公司、證券經紀人和交易商、期貨和期權經紀人和交易商、遠期合約商和外匯商、證券和商品交易所、清算公司、投資公司、雇員福利計劃、貴金屬、寶石或珠寶交易商，以及上述任何機構的控股公司、關聯公司或子公司。
該術語不包括《美國法典》第22編第262r(c)(2)條中確定的國際金融機構、國際農業發展基金、北美開發銀行或任何由外國資產控制辦公室通知的其他國際金融機構。
2. “俄羅斯軍工基地”的定義
根據OFAC的常見問題答復第1151條[v]，俄羅斯軍工基地包括俄羅斯聯邦經濟中的技術、國防及相關材料、建筑業、航空航天業和制造業部門（以及根據《第14024號行政命令》可能確定的其他部門）。俄羅斯的軍工基地還可能包括支持根據《第14024號行政命令》第11(a)(ii)款所確定的關鍵物項（定義請見下文）的銷售、供應或轉移的個人和實體。
3. 有關“美國財政部長與美國國務卿和美國商務部長協商后可能確定的特定物項”（即:以下簡稱“關鍵物項”）
OFAC于2023年12月22日發布的“根據《第14024號行政命令》第11(a)(ii)款所做的決定”文件[vi]，確定了《第14024號行政命令》第11(a)(ii)款所適用的物項范圍，即：關鍵物項。
根據OFAC的常見問題答復第1150條[vii]，這些物項對俄羅斯的戰爭努力至關重要，包括生產先進精確制導武器和其他關鍵物項。這些物項具體包括：
4.“重大交易”的定義：
根據OFAC的常見問題答復第1151條 ，OFAC在確定一項或多項交易是否“重大”時，可能會考慮全部事實和情況。一般來說，可以考慮以下部分或全部因素：
a) 交易的規模、數量和頻率；
b) 交易的性質；
c) 管理層的認識水平以及交易是否屬于一種行為模式；
d) 交易與根據《第14024號行政命令》受制裁的人士或在俄羅斯軍工基地運營的人士的關系；
e) 交易是否涉及欺詐行為；
f) 交易對美國國家安全目標的影響；
g) OFAC認為相關的其他相關因素。
(三) 《第14114號行政命令》的制裁措施
若任何外國金融機構被確定符合前述標準，美國財政部長可在與國務卿協商后，對被制裁的金融機構采取以下行動：
1) 禁止在美國開設代理賬戶或應付款直通賬戶，或對在美國開設代理賬戶或應付款直通賬戶施加嚴格條件；或
2) 凍結該外國金融機構所有位于美國境內的、今后進入美國境內的、或目前或今后由任何美國主體占有或控制的所有財產和財產權益，并規定不得轉讓、支付、出口、提取或以其他方式處理這些財產和財產權益。
二、對中國金融機構的影響
本次《第14114號行政命令》擴大了《第14024號行政命令》的制裁范圍，將針對俄羅斯相關主體的一級制裁，升級為對包括中國金融機構在內的所有外國金融機構的次級制裁措施。
具體而言，根據上述規定，若我國金融機構的客戶存在被OFAC列入SDN清單且被列理由是《第14024號行政命令》第1(a)(i)節，則我國金融機構落入《第14114號行政命令》修改的新增美國總統授權OFAC制裁的范圍中，存在被OFAC因《第14114號行政命令》及《第14024號行政命令》制裁的高風險。
進一步，若我國金融機構進行或促進涉及俄羅斯軍工基地的任何重大交易或交易，或為前述提供任何服務，包括為直接或間接向俄羅斯聯邦出售、供應或轉讓美國規定禁止被銷往俄羅斯的“關鍵物項”（物項請見請見上表）提供服務，則我國金融機構落入《第14114號行政命令》修改的新增美國總統授權OFAC制裁的范圍中，存在被OFAC因《第14114號行政命令》及《第14024號行政命令》制裁的高風險。
再進一步，根據OFAC最新的第1152號問答[viii]，經《第14114號行政命令》修訂后的《第14024號行政命令》第 11 條的禁令和目標制裁權力適用于任何貨幣。例如，如果一家外國金融機構代表客戶處理任何重大交易，且這些交易以非美元的當地貨幣計價，并涉及向俄羅斯軍工基地出口“關鍵物項”，該金融機構將面臨OFAC的制裁風險。因此，若我國金融機構代表客戶處理涉及俄羅斯軍工基地“關鍵物項”的交易，即使用人民幣結算（或其他非美金幣種），也將可能被OFAC制裁。
一旦我國金融機構被OFAC制裁，則根據本次《第14114號行政命令》，將面臨如下不能進行美金結算、被凍結涉美資產的情況，具體見如下：
1) 禁止在美國開設代理賬戶或應付款直通賬戶，或對在美國開設代理賬戶或應付款直通賬戶施加嚴格條件；或
2) 凍結該外國金融機構所有位于美國境內的、今后進入美國境內的、或目前或今后由任何美國主體占有或控制的所有財產和財產權益，并規定不得轉讓、支付、出口、提取或以其他方式處理這些財產和財產權益。
三、我國金融機構如何應對
首先，需注意的是，本次《第14114號行政命令》不僅針對狹義范圍的金融機構（即我們通常理解的銀行），還包括了：存款機構、貨幣服務企業、信用卡系統運營商、信托公司、保險公司、證券經紀人和交易商、期貨和期權經紀人和交易商、遠期合約商和外匯商、證券和商品交易所、清算公司、投資公司、雇員福利計劃、貴金屬、寶石或珠寶交易商，以及上述任何機構的控股公司、關聯公司或子公司。因此，在該定義范圍內的“金融機構”均需加強內部應對措施。
為避免落入本次《第14114號行政命令》的制裁打擊范圍，以及進一步防范涉美與涉俄交易風險，建議我國金融機構提起做好預防措施，針對美國升級制裁，根據國家外匯管理局公告2023年第1號《銀行外匯展業管理辦法 (試行)》，進一步做好在外匯展業全過程履行“了解客戶、了解業務、盡職審查”職責，勤勉盡職，有效預防、識別、評估、監測和處置外匯合規風險。
1、重視合規，知己知彼，不能規避。根據美國法律，規避等于違法。例如，根據《第14024號行政命令》第4節規定，禁止任何規避或規避、以規避或規避為目的、導致違反或企圖違反本命令中規定的任何禁令的交易，以及禁止任何違反本命令中規定的任何禁令的陰謀。即便如此，從另一角度而言，本次《第14114號行政命令》并非是泛化針對我國金融機構，而是針對從事特定關鍵物項交易或與特定的被美國制裁的主體進行交易的外國金融機構。我們建議，我國金融機構在涉外展業時，需精細化合規，做到精準了解外國法律風險，知道對方的紅線，精準進行應對。
2、“了解客戶”，提升盡職審查能級。目前我國金融機構基本上采用了對客戶KYC的盡調措施，在展業中篩查明確客戶是否被列美國黑名單。我們建議，在原有基礎上，進一步排摸，若客戶被列黑名單，需明確該客戶是否因《第14024號行政命令》而被制裁。
3、“了解業務”，提升盡職審查能級。目前我國金融機構需對交易實質進行排摸。目前我國金融機構均存在反洗錢盡調，但是，原反洗錢盡調偏向于篩查交易是否是實質交易，而本次《第14114號行政命令》出臺，需提示我國金融機構在核查交易時，需要客戶明確交易是否涉及“關鍵物項”的交易以及是否存在違反外國法律風險。此外，也要意識到，即便不涉及美金結算，根據如上所述OFAC第1152號問答，OFAC也會涉俄羅斯軍工基地且涉“關鍵物項”的交易的外國金融機構進行制裁。
4、提升涉俄業務風險監測標準。我國金融機構因針對特定國別，例如俄羅斯、白俄羅斯，指定識別外匯風險交易的監測標準，將國別、交易物項、客戶納入外匯風險交易信息，并在事前、事中進行交易監測。
注釋
[i] 根據OFAC的常見問題答復第1126條，“俄羅斯聯邦的技術部門”定義：該術語包括涉及俄羅斯聯邦的與計算機、工程、應用數學或應用科學領域有關的軟件、設備、電子產品、物品、工具、材料或裝置，以及上述產品的任何部件、零件或配件的生產、采購、研究、開發、設計、工程、測試、服務、融資、分銷、使用或運輸等活動，以及任何相關活動，包括提供或接受涉及俄羅斯聯邦經濟技術部門的貨物或服務。
[ii] 根據OFAC的常見問題答復第1126條，“俄羅斯聯邦的國防和相關物資部門”定義：該術語包括俄羅斯聯邦的軍隊、武裝部隊或安全部隊，或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊；俄羅斯聯邦的軍隊、武裝部隊或安全部隊或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊使用武器或相關物資；向俄羅斯聯邦的軍隊、武裝部隊或安全部隊或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊設計、開發、制造、供應、資助、采購或分發貨物、服務或技術，或從俄羅斯聯邦的軍隊、武裝部隊或安全部隊或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊獲得貨物、服務或技術，或涉及俄羅斯聯邦的軍隊、武裝部隊或安全部隊或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊或在俄羅斯聯邦境內的軍隊、武裝部隊或安全部隊獲得貨物、服務或技術；以及任何相關活動，包括提供或接受涉及俄羅斯聯邦經濟的國防和相關物資部門的貨物、服務或技術。俄羅斯聯邦經濟的國防和相關物資部門一詞還包括向俄羅斯聯邦、從俄羅斯聯邦、在俄羅斯聯邦境內、為俄羅斯聯邦、過境或代表俄羅斯聯邦獲取、擁有、采購、研究、設計、開發、測試、評估、制造、維護、升級或翻新、運輸、供應、銷售、轉讓或儲存各類武器或相關物資；任何此類武器或相關材料的增效劑、總成、組件、部件以及相關文件和說明；或所含系統的使用培訓、模擬設備的提供、文件（包括培訓手冊、維護訂單或技術公告）、原型、軟件升級以及此類物品的許可和制造協議。
[iii] 根據OFAC的常見問題答復第1126條，“俄羅斯聯邦的建筑業部門”定義：該術語包括生產、采購、設計、構架、設計、測試、融資、分配或運輸涉及俄羅斯聯邦的貨物、服務或技術，以制造、塑造、改造、維護或形成任何建筑物或結構，包括現場開發、組裝或建造住宅、商業或機構建筑，或俄羅斯聯邦的交通基礎設施；以及任何相關活動，包括向俄羅斯聯邦經濟的建筑部門提供或接受貨物、服務或技術，或從俄羅斯聯邦經濟的建筑部門提供或接受貨物、服務或技術，或涉及俄羅斯聯邦經濟的建筑部門。
[iv] 根據OFAC的常見問題答復第1126條，“俄羅斯聯邦的制造業部門”定義：該術語包括通過涉及俄羅斯聯邦的手工勞動或機械創造、修改、修理、測試或資助貨物等活動，以及任何相關活動，包括向俄羅斯聯邦經濟的制造部門提供或接受貨物、服務或技術，或從俄羅斯聯邦經濟的制造部門提供或接受貨物、服務或技術，或涉及俄羅斯聯邦經濟的制造部門。請注意，進行或協助OFAC豁免或授權的交易（如與提供農產品、食品、藥品或醫療器械有關的交易，或與能源有關的交易）的人員將不受《第14024號行政命令》的制裁。
[v] 見https://ofac.treasury.gov/faqs/1151
[vi]見
https://ofac.treasury.gov/media/932446/download?inline
[vii] 見https://ofac.treasury.gov/faqs/1150
[viii] 見https://ofac.treasury.gov/faqs/1152
