簡評《私募投資基金監(jiān)督管理條例》第61條對境外基金設(shè)立的影響
作者：繆毅 2023-07-11《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《條例》”）將自2023年9月1日起施行，《條例》全文共七章六十二條，其中第六十一條第二款規(guī)定：
“境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者募集資金設(shè)立私募基金，但國家另有規(guī)定的除外。”
《條例》第六十一條第二款雖僅寥寥數(shù)語，但將對境外基金在中國境內(nèi)的募集活動和正邁向國際化的中國私募基金管理人行業(yè)帶來深遠(yuǎn)影響，《條例》正文發(fā)布僅一天，筆者已經(jīng)接到不少客戶的詢問。然而正因為第六十一條第二款僅有寥寥數(shù)語，全面準(zhǔn)確解讀境外基金募集因此所受具體影響還為時過早，本文觀點為筆者一家之言，供讀者參考。
監(jiān)管境外機(jī)構(gòu)的境內(nèi)募集行為有其必然性。筆者在去年4月微信文章（《香港資管牌照香不香？— 香港資管牌照合規(guī)系列（一）》）便已預(yù)告此點：“全球各大經(jīng)濟(jì)體法律均對境外基金在本國的募集銷售制定了針對性的監(jiān)管規(guī)定，但中國尚未頒布針對性的監(jiān)管制度。隨著與國際金融市場的聯(lián)系愈加緊密，監(jiān)管境外基金在中國的募集只是一個時間問題。事實上，國務(wù)院法制辦早在2017年8月發(fā)布的《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》第五十七條提出“境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者募集資金設(shè)立私募基金，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”雖然該《暫行條例》并未正式頒布，但已預(yù)示了監(jiān)管的趨勢和立場。” 如今靴子終于落地，《條例》六十一條幾乎照搬6年前征求意見稿原文，這無疑體現(xiàn)了監(jiān)管層對此問題的一貫立場；聯(lián)想到今年1月13日中國證監(jiān)會發(fā)布《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法》對境外證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)直接或者間接在境內(nèi)開展境外證券交易服務(wù)的營銷、開戶等活動作出禁止性規(guī)定、在2月17日發(fā)布《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》建立境外上市備案制度，均顯示中國金融證券監(jiān)管部門已開始建立更為全面的跨境金融證券業(yè)務(wù)監(jiān)管法規(guī)體系。筆者認(rèn)為，中國作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，在與國際金融市場聯(lián)系愈加緊密的背景下，加強跨境金融活動監(jiān)管無疑是必然趨勢。
《條例》六十一條第二款的落腳點并非全面禁止境外機(jī)構(gòu)的跨境募集，而是為建立跨境募集監(jiān)管體系提供上位法依據(jù)。《條例》是針對私募投資基金的頂層設(shè)計，因此在許多方面的規(guī)定會較為原則性，跨境募集監(jiān)管規(guī)則的落地將有賴于中國證監(jiān)會為此而制定的管理細(xì)則。正如司法部和證監(jiān)會負(fù)責(zé)人在就《條例》有關(guān)問題的答記者問中所指出，中國證監(jiān)會為落實《條例》實施將重點完善部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則，進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)要求。
多個要點亟待厘清。《條例》第六十一條第二款雖然制定了總體原則，但境外機(jī)構(gòu)跨境募集的監(jiān)管方式、監(jiān)管范圍、準(zhǔn)入門檻、違規(guī)責(zé)任等實操要求尚待“另有規(guī)定”的出臺，尤其是對幾個核心要點的解讀亟待厘清。筆者列舉以下四點觀察以拋磚引玉：
1. “直接”與“間接”如何區(qū)分？《條例》第六十一條針對境外機(jī)構(gòu)直接向境內(nèi)投資者募集資金設(shè)立私募基金的行為，即“間接”并不在限制范圍內(nèi)。因此如何區(qū)分“直接”與“間接”將是合規(guī)實操關(guān)注要點之一，例如：境內(nèi)投資者通過QDLP甚至境外券商、境外私人銀行或境外資管產(chǎn)品等間接方式認(rèn)購境外機(jī)構(gòu)發(fā)行的私募基金是否屬于“間接”？境外機(jī)構(gòu)通過境內(nèi)募集代理機(jī)構(gòu)向境內(nèi)投資者募集是否屬于“間接”？
2.“境內(nèi)投資者”的范圍如何界定？境內(nèi)機(jī)構(gòu)和自然人擁有境外投資主體的不在少數(shù)，這些最終由中國境內(nèi)人士持有或控制的境外主體是否屬于《條例》第六十一條所述的“境內(nèi)投資者”？
3. “私募投資基金”的范圍如何界定？《條例》未對“私募基金”進(jìn)行明確定義。《條例》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式募集資金，設(shè)立投資基金或者以進(jìn)行投資活動為目的依法設(shè)立公司、合伙企業(yè)，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進(jìn)行投資活動，適用本條例。” 《條例》的絕大部分篇幅也是針對在中國境內(nèi)設(shè)立的私募基金進(jìn)行制度設(shè)計。《條例》第六十一條第二款所述“私募基金”是否因此可被狹義解釋為境內(nèi)設(shè)立的私募基金？盡管筆者認(rèn)為這個狹義解釋有點牽強，也不符合監(jiān)管境外機(jī)構(gòu)在本國領(lǐng)土內(nèi)開展金融活動的屬地管轄原則及保護(hù)本國投資者的屬人管轄原則，但后續(xù)管理細(xì)則如何厘清此核心概念仍值得密切觀察。
4. 境外機(jī)構(gòu)在境外向境內(nèi)投資者進(jìn)行的募集活動是否因此受限？不少境內(nèi)投資者持有境外資金并在境外根據(jù)當(dāng)?shù)胤赏顿Y證券、基金、保險等各類金融產(chǎn)品，《條例》第六十一條第二款是否具有長臂管轄效力以限制境外機(jī)構(gòu)在其境外業(yè)務(wù)經(jīng)營地根據(jù)當(dāng)?shù)胤珊戏ㄩ_展的募集活動？例如，一家香港持牌資產(chǎn)管理人在香港開展基金募集活動時收到中國境內(nèi)投資者的認(rèn)購申請，香港持牌資產(chǎn)管理人是否有義務(wù)根據(jù)《條例》第六十一條第二款的限制性規(guī)定而拒絕中國境內(nèi)投資者的認(rèn)購申請？從《條例》第六十一條第二款的措辭和中國監(jiān)管部門對跨境券商為境內(nèi)人士提供證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)的監(jiān)管口徑看，筆者認(rèn)為這種可能性較小。
結(jié)語
《條例》標(biāo)志著中國私募基金行業(yè)的發(fā)展進(jìn)入新階段，而第六十一條對中國私募基金行業(yè)跨境發(fā)展更具里程碑意義。除了本文討論的《條例》第六十一條第二款之外，該條第三款提及“私募基金管理人在境外開展私募基金業(yè)務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定”也頗為值得玩味，筆者不禁遐想這是否意味著未來境內(nèi)私募基金管理人可以到境外募集資金或擔(dān)任境外基金的管理人？盡管此時此刻仍有諸多不確定性，但筆者確信未來的私募基金跨境募集活動將面臨更為復(fù)雜的監(jiān)管環(huán)境及更高的合規(guī)門檻，中國律師在私募基金跨境募集業(yè)務(wù)中將發(fā)揮更重要的作用。雖然行業(yè)慣常做法的轉(zhuǎn)型陣痛在所難免，但筆者相信這是私募基金行業(yè)跨境發(fā)展從粗放到高質(zhì)的必經(jīng)之路，有利于行業(yè)的優(yōu)勝劣汰和長期健康發(fā)展。
