關于反壟斷與知識產權交叉問題的探討（上）
作者：朱林海 顧曉 朱陽 2021-02-26【反壟斷】與【知識產權保護】在屬性上有著一定的共同目標，知識產權保護通過保障知識產權人的專有權，鼓勵創(chuàng)新和技術間競爭，進而推動產業(yè)升級、提升消費者體驗和經濟運行效率。反壟斷是通過反對壟斷行為，直接保護競爭，包括保護不同技術之間的競爭，來推動技術進步、保護消費者利益和社會公益。然而，任何權利一旦“過度使用”，突破了權利界限，將產生新的法律問題。本文結合現(xiàn)有的法律法規(guī)以及政府部門發(fā)布的指引性文件，探討關于在反壟斷的體系下，“濫用知識產權”可能引發(fā)的相關問題。
首先，關于壟斷行為，在我國的《反壟斷法》第三條中已經有了明確的定義，“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協(xié)議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”
那么，行使“知識產權”的過程中，何以會觸發(fā)反壟斷問題呢？《反壟斷法》第五十五條進行了明確規(guī)定，“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”
綜上，雖然知識產權的權利人在行使相關權利上已經有了專門的法律法規(guī)予以明確，且不適用于反壟斷法。但是，如其行使權利的行為涉及“排除、限制競爭的”，同樣受到《反壟斷法》的約束。
為明確上述有關“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”的定義。國家工商行政管理總局（現(xiàn)市場監(jiān)督管理總局）于2015年4月7日發(fā)布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第74號，以下稱“禁止規(guī)定”）中，規(guī)定了“本規(guī)定所稱濫用知識產權排除、限制競爭行為，是指經營者違反《反壟斷法》的規(guī)定行使知識產權，實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為（價格壟斷行為除外）。”由此可知，分析知識產權行使過程中，是否涉及“實施壟斷協(xié)議（非價格）”以及“濫用市場支配地位”將成為濫用知識產權排除、限制競爭行為所考察的重點。
另，根據國務院反壟斷委員會于2017年3月23日發(fā)布的.《國務院反壟斷委員會關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下稱“意見稿”），又對經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為又進行了完善和補充，“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為不是一種獨立的壟斷行為，是指經營者在行使知識產權或者從事相關行為時，達成或者實施壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，或者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”意見稿的表述也充分的對應了反壟斷法第三條有關壟斷行為的定義。為今后考察濫用知識產權可能觸發(fā)的反壟斷法上的問題，提供了指引。
筆者將本文分三篇，分別從關于達成、實施壟斷協(xié)議（上篇）；關于濫用市場支配地位（中篇）；關于涉及知識產權的經營者集中以及其他情形（下篇）對反壟斷與知識產權交叉問題進行歸納和探討。
一、關于達成、實施壟斷協(xié)議 1.壟斷協(xié)議 根據《反壟斷法》的規(guī)定，“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。主要包括如下幾種類型“（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品；（五）聯(lián)合抵制交易”如經營者之間或與交易方之間，在行使知識產權的過程中達成或實施了符合上述條件的“壟斷協(xié)議”，則將可能面臨反壟斷執(zhí)法機構的調查和處罰。 然而，由于《反壟斷法》主要針對原則性問題進行規(guī)定，而知識產權行使又有別于一般的生產、采購關系。雖然《意見稿》尚未作為正式的生效法律文件，但對于“涉及知識產權”的壟斷協(xié)議的內容進行了細化和說明，在實務上為經營者提供了重要的參考方向，具體如下： (1)聯(lián)合研發(fā)。意見稿中聯(lián)合研發(fā)指“經營者共同研發(fā)技術、產品等，及利用研發(fā)成果的行為。”分析聯(lián)合研發(fā)對相關市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：“（一）是否限制經營者在與聯(lián)合研發(fā)無關的領域獨立或者與第三方合作進行研發(fā)；（二）是否限制經營者在聯(lián)合研發(fā)完成后進行研發(fā)；（三）是否限定經營者在與聯(lián)合研發(fā)無關的領域研發(fā)的新技術或者新產品所涉知識產權的歸屬和行使。”（第六條） (2)交叉許可。意見稿中交叉許可是指“經營者將各自擁有的知識產權相互許可使用。”分析交叉許可對相關市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：“（一）是否為排他性許可；（二）是否構成第三方進入相關市場的壁壘；（三）是否排除、限制下游相關市場的競爭。”（第七條） (3)獨占性回授。意見稿中回授是指“被許可人將其利用被許可的知識產權所作的改進，或者通過使用被許可的知識產權所獲得的新成果授權給許可人。如果僅有許可人或者其指定的第三方有權實施回授的改進或者新成果，這種回授是獨占性的。” 通常情況下，獨占性回授對相關市場競爭產生排除、限制影響的可能性更大。分析獨占性回授對相關市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：“（一）許可人是否就獨占性回授提供實質性的對價；（二）許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨占性回授；（三）獨占性回授是否導致改進或者新成果向單一經營者集中，使其獲得或者增強市場控制力；（四）獨占性回授是否損害被許可人進行改進的積極性。如果許可人要求被許可人將上述改進或者新成果轉讓給許可人，或者其指定的第三人，分析該行為是否排除、限制競爭，同樣考慮上述因素。”（第八條） (4)不質疑條款。意見稿中不質疑條款是指“在與知識產權許可相關的協(xié)議中，許可人要求被許可人不得對其知識產權有效性提出異議的一類條款。” 分析不質疑條款對相關市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：“（一）許可人是否要求所有的被許可人不質疑其知識產權的有效性；（二）不質疑條款涉及的知識產權許可是否有償；（三）不質疑條款涉及的知識產權是否可能構成下游相關市場的進入壁壘；（四）不質疑條款涉及的知識產權是否阻礙其他競爭性知識產權的實施; （五）不質疑條款涉及的知識產權許可是否具有排他性；（六）被許可人質疑許可人知識產權的有效性是否可能因此遭受重大損失。”（第九條） (5)標準制定。意見稿中標準制定是指“指經營者共同制定在一定范圍內統(tǒng)一實施的涉及知識產權的標準。” 具有競爭關系的經營者共同參與標準制定可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：“（一）是否排除其他特定經營者；（二）是否排斥特定經營者的相關方案；（三）是否約定不實施其他競爭性標準；（四）對行使標準中所包含的知識產權是否有必要、合理的約束機制。”（第十條） (6)其他限制。經營者許可知識產權，還可能涉及下列限制：“（一）限制知識產權的使用領域；（二）限制利用知識產權提供的商品的銷售渠道、銷售范圍或者銷售對象；（三）限制經營者利用知識產權提供的商品數量；（四）限制經營者使用具有競爭關系的技術或者提供具有競爭關系的商品。分析上述限制對相關市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：“ （一）限制的內容、程度及實施方式；（二）利用知識產權提供的商品的特點；（三）限制與知識產權許可條件的關系；（四）是否包含多項限制；（五）如果其他經營者擁有的知識產權涉及具有替代關系的技術，其他經營者是否實施相同或者類似的限制。”（第十一條） 綜上所述，建議經營者在行使知識產權的過程中，應當對上述內容進行確認，根據實際情況，分析并排除相關協(xié)議或行為涉及“壟斷協(xié)議”的風險。 2.關于豁免（安全港）規(guī)則 《反壟斷法》中記載了關于壟斷協(xié)議豁免的情形，“經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”綜上，如經營者希望免于反壟斷執(zhí)法部門的處罰，則必須對適用豁免情形承擔舉證責任。 另，在《禁止規(guī)定》中，對于上述豁免情形，有了進一步的細化：“經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的，可以不被認定為《反壟斷法》第十三條（禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協(xié)議）第一款第六項（國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議）和第十四條（禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議）第三項（國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。）所禁止的壟斷協(xié)議，但是有相反的證據證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果的除外：（一）具有競爭關系的經營者在受其行為影響的相關市場上的市場份額合計不超過百分之二十，或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術；（二）經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術。” 而在《意見稿》中也涉及了安全港原則的表述，“安全港規(guī)則是指，如果經營者符合下列條件之一，通常不將其達成的涉及知識產權的協(xié)議認定為《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規(guī)定的壟斷協(xié)議，但是有相反的證據證明該協(xié)議對相關市場競爭產生排除、限制影響的除外。（一）具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%；（二）不具有競爭關系的經營者在受到涉及知識產權的協(xié)議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%；（三）如果經營者在相關市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位，但在相關市場上除協(xié)議各方控制的技術外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術。” 經比較不難發(fā)現(xiàn)，《禁止規(guī)定》和《意見稿》對于安全港規(guī)則的表述并不完全一致，特別是針對于“經營者與交易相對人（不具有競爭關系的經營者）”之間的情形，根據《禁止規(guī)定》，“在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術。”如不存在反的證據證明該協(xié)議對相關市場競爭產生排除、限制影響的，即可適用安全港的原則。另一方面，《意見稿》在針對存在“替代關系技術”這一適用要件上，則未對協(xié)議各方的是否具有競爭關系進行區(qū)分，統(tǒng)一要求至少存在四個或者四個以上其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術，方能適用安全港原則。 就現(xiàn)行條款而言，因《意見稿》尚未正式生效，相關規(guī)定僅做為指引和參考。但意見稿相比《禁止規(guī)定》的出臺要晚二年，從另一方面也反映了實務審查中的變化趨勢，因此如經營者涉及該條款下的分析，筆者建議按照保守方式處理，對于不具有競爭關系的經營者之間的“壟斷協(xié)議”，如難以確認各自在相關市場的市場份額，且其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術少于四個的，在簽署相關協(xié)議時應當慎重考慮可能存在的風險。 3.關于相關市場的認定 實務中，存在著關于如何界定上述各條文中“相關市場”的各類疑問。《禁止規(guī)定》也做了進一步細化“本規(guī)定所稱相關市場，包括相關商品市場和相關地域市場，依據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進行界定，并考慮知識產權、創(chuàng)新等因素的影響。在涉及知識產權許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。” 在《意見稿》中，對“相關市場”的分析進行了指引性的細化和提示，“知識產權既可以直接作為交易的標的，也可以被用于提供商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）。通常情況下，需依據《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》界定相關市場。如果僅界定相關商品市場難以全面評估行為的競爭影響，可能需要界定相關技術市場。根據個案情況，還可以考慮行為對創(chuàng)新、研發(fā)等因素的影響。相關技術市場是指由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或者一類技術所構成的市場。界定相關技術市場可以考慮以下因素：技術的屬性、用途、許可費、兼容程度、所涉知識產權的期限、需求者轉向其他具有替代關系技術的可能性及成本等。通常情況下，如果利用不同技術能夠提供具有替代關系的商品，這些技術可能具有替代關系。在考慮一項技術與知識產權所涉技術是否具有替代關系時，不僅要考慮該技術目前的應用領域，還需考慮其潛在的應用領域。 界定行為涉及的相關市場，需界定相關地域市場并考慮知識產權的地域性。當相關交易涉及多個國家和地區(qū)的知識產權時，還需考慮交易條件對相關地域市場界定的影響。” 綜上所述，根據《反壟斷法》、《禁止規(guī)定》和《意見稿》的相關指引，經營者在行使知識產權的過程中應當提前與技術、法務部門溝通，分析自己產品、技術所涉及的相關市場（技術市場），對于競爭者之間或經營者與交易方之間達成的各項協(xié)議或實施的相關行為是否會涉及“達成、實施壟斷協(xié)議”，以免違反與反壟斷相關的強制規(guī)定。
