中國產業園區投資法律實務指南系列之五 – 項目公司設立法律實務(以外商投資企業設立為視角)
作者：李斌輝 劉宏宇 2024-01-05外國投資者長期以來都是中國產業園區的主要投資者之一。于2020年1月1日正式施行的《外商投資法》及其實施條例為外國投資者提供了更加平等、透明和開放的投資環境。為進一步優化外商投資環境、加大吸引外商投資力度，國務院于2023年7月25日發布了《國務院關于進一步優化外商投資環境加大吸引外商投資力度的意見》(國發[2023]11號)。與此同時，各地為推進高水平對外開放也紛紛推出各種招商引資措施，例如上海市人民政府辦公廳于2023年4月3日印發的《上海市加大吸引和利用外資若干措施》中提到對外資項目“依法依規給予項目規劃、用地、用能、建設等政策支持”、“在外商投資項目核準和備案、環評、物流、跨境資金收付、人員出入境等方面提供便利”等；湖南省人民政府于2023年12月28日發布的《湖南省進一步優化外商投資環境更大力度吸引和利用外資的若干措施》(湘政發[2023]12號)提出要進一步拓展吸引外資渠道、保障外商投資企業國民待遇；廣州市人民政府辦公廳于2024年1月2日發布的《廣州市人民政府辦公廳關于印發廣州市優化外商投資環境加大吸引外商投資力度若干措施的通知》提出堅持產業第一，加大先進制造業、戰略性新興產業、現代服務業等產業利用外資力度等。
外國投資者參與產業園區投資的形式多種多樣，包括新設項目公司、收購園區內已入駐企業的股權或資產、租賃園區內已有廠房建筑、為園區提供資產管理或物業管理等。
本文將集中梳理外國投資者于中國產業園區內新設項目公司的法律實務，以期為投資者提供參考。
一、 產業園區選擇
隨著產業園區市場化、專業化程度逐漸提高，產業園區類型亦逐漸多元化，例如高新技術產業開發區、經濟技術開發區、文化創意產業園、物流產業園、產業新城、特色小鎮等。不同的園區在規模、位置、基礎設施、優惠政策和產業規劃方面各有不同，外國投資者可根據自身業務的方向與商業上的需求選擇最合適的園區進行入駐。
關于園區的相關介紹可參見我們此前發表的系列文章《中國產業園區投資法律實務指南系列之一 – 發展歷程及政策導向概覽》及《中國產業園區投資法律實務指南系列之二 – 園區招商優惠政策(以上海臨港新片區和張江科學城為例)》。
二、 外商投資項目公司設立
(一) 項目公司的類型
《外商投資法》實施后，《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止，外商投資企業不再區分外商獨資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業。外商投資企業的組織形式、組織機構及活動準則適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。
因此，外國投資者在園區新設的項目公司也已經不再區分外商獨資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業，亦不再適用前文所述的已被廢止的三資法的規定，而是按照內外資一致的原則適用《中華人民共和國公司法》的規定。于2023年12月29日最新發布的《中華人民共和國公司法》(2023年修訂)將于2024年7月1日正式實施。
(二) 外商投資項目公司的設立關注要點
雖然《外商投資法》規定外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理，投資方在進駐園區新設項目公司之前仍需重點關注以下方面。
1. 負面清單管理
中國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單則是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
目前現行有效的外商投資準入負面清單包括以下兩個清單(第二個清單適用于自由貿易試驗區)。下述清單統一列出了股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施，并規定清單之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。
根據上述清單：
目前現行有效的負面清單仍為2021年版本。在外商投資自由化、便利化的發展趨勢下，負面清單有望繼續瘦身。
2.行業許可
外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。有關主管部門將按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。對外國投資者擬投資負面清單內領域，但不符合負面清單規定的，有關主管部門將不予辦理許可。
例如，根據《市場準入負面清單(2022年版)》的要求(不完全列舉)：
(1) 未獲得許可不得投資建設特定能源項目；
(2) 未獲得許可不得從事特定食品生產經營和進出口；
(3) 未獲得許可不得從事特定化學品的生產經營及項目建設；
(4) 未獲得許可不得從事醫療器械的生產與進口；
(5) 未獲得許可不得從事進出口運輸、特定貨物倉儲、保稅貨物倉儲物流業務。
3. 項目核準及備案
《外商投資法》規定，外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行。目前，最新有效的全國性的外商投資項目核準與備案規定可參見《外商投資項目核準和備案管理辦法(2014年修訂)》(國家發展改革委令第12號)；《國家發展改革委關于修改<境外投資項目核準和備案管理辦法>和<外商投資項目核準和備案管理辦法>有關條款的決定》(國家發展和改革委員會令第20號)；《政府核準的投資項目目錄(2016年本)》(國發[2016]72號)；《國家發展改革委關于做好貫徹落實<政府核準的投資項目目錄(2016年本)>有關外資工作的通知》。此外，具體項目還需關注地方性外商投資項目核準與備案的規定，如《上海市人民政府關于印發<上海市外商投資項目核準和備案管理辦法>的通知》(滬府規[2021]19號)、《四川省發展和改革委員會關于印發<四川省外商投資項目核準和備案管理辦法>的通知》(川發改外資規[2020]540號)等。
4.經營者集中審查
根據現行有效的規定，經營者集中是指《中華人民共和國反壟斷法》所規定的下列情形：(一)經營者合并；(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。如果外國投資者投資園區的形式涉及前述任一情形并達到國務院規定的申報標準的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》及相關規定事先向市場監管總局申報，未申報或者申報后獲得批準前不得實施集中。需注意的是，經營者集中未達到申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監管總局可以要求經營者申報并書面通知經營者。
2022年最新修訂的《中華人民共和國反壟斷法》對進一步完善經營者集中審查制度提出了新的要求。為配套新《中華人民共和國反壟斷法》實施，進一步規范和優化經營者集中申報和審查程序，國家市場監督管理總局出臺了《經營者集中審查規定》(市場監管總局67號令)，自2023年4月15日正式施行。此外，2022年6月27日發布的《市場監管總局關于公開征求<國務院關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案征求意見稿)>意見的公告》將經營者集中申報營業額標準從100億元、20億元和4億元分別提高至120億元、40億元和8億元，并增加了市值/估值標準。2023年12月29日，國務院常務會議審議通過了《國務院關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案)》，具體內容尚待正式公布。
5. 外商投資安全審查
外國投資者單獨或者與其他投資者共同在境內園區投資新建項目或者設立企業，還需要關注我國的外商投資安全審查制度。
根據《外商投資安全審查辦法》(國家發展和改革委員會、商務部令第37號)第四條，下列范圍內的外商投資，外國投資者或者境內相關當事人應當在實施投資前主動向工作機制辦公室申報：
(一)投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資；
(二)投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。
6. 登記注冊
根據與《外商投資法》及其實施條例同日生效的《市場監管總局關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》(國市監注[2019]247號)，市場監管總局授權的地方市場監管部門是外商投資企業的登記機關，負責本轄區內的外商投資企業登記管理。市場監管總局將定期公布外資被授權市場監管部門名單。
投資人應當通過企業登記系統申請外商投資企業登記注冊。在申請外商投資企業設立或者變更登記時，投資人應當承諾是否符合《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》要求，并根據實際情況如實勾選涉及該負面清單的行業領域。法律、行政法規規定企業設立、變更、注銷登記前須經行業主管部門許可的，還應當向登記機關提交有關批準文件。
7.外商投資信息報告
根據《外商投資法》，國家建立外商投資信息報告制度，外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。
2020年1月1日，《外商投資信息報告辦法》(商務部、市場監管總局令2019年第2號)及其配套規定《商務部關于外商投資信息報告有關事項的公告》(商務部公告2019年第62號)正式施行。自2020年1月1日起，《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》同時廢止，外商投資信息報告制度已取代原有的外商投資企業商委審批/備案和聯合年報制度，不再執行外商投資企業設立商委備案與工商登記“一口辦理”。在申請外商投資企業設立、變更登記時，申請人應當填寫外商投資初始報告、變更報告。
(三) 園區對項目公司的特殊要求
外國投資者在園區內新設項目公司除了需要符合上述一般性的外商投資準入以及企業設立要求，外國投資者還應關注當地政府機關發布的園區相關地方政策、園區入園指引等文件以判斷投資項目是否符合各個園區特定的準入要求。
例如：與北京市中關村科技園區有關的地方政策《中關村國家自主創新示范區條例》對于創新創業主體的設立、科技研發、成果轉化和知識產權、人才資源、科技金融、土地利用、政府服務和管理、核心區建設等方面都進行了較為具體的規定；《上海市促進張江高科技園區發展的若干規定(2007年修正)》對管理機構、企業的設立、項目審批、規劃和工程建設管理、重點扶持的產業、企業和項目的認定、發證、政策優惠等方面進行了規范。
對于投資者來說，以下幾個要求可能需要重點關注：
1. 企業自身條件
我國部分地區對高新區引進企業的條件作出了明確規定，例如：
(1) 《深圳經濟特區高新技術產業園區條例(2019年修正)》第三十六條規定：
進入高新區的企業或者項目，需要申請高新區土地及廠房的，應當符合高新區產業發展規劃，有相應的資金保證，且資金來源明確，并具備下列條件之一：
(一)市科技創新部門認定的高新技術企業或者項目；
(二)國內外知名高新技術企業；
(三)為高新區的高新技術企業提供相關配套服務的企業或者機構。
本條前款規定之外的組織或者個人，申請進入高新區的，應當從事本市高新技術產品目錄范圍內產品的研究開發、生產經營和技術服務活動。
(2)《廈門經濟特區高新技術產業園區條例(2014年修正)》第十條規定：
進入高新區的企業或者項目，應當符合高新區產業發展規劃，并具備下列條件之一：
(一)高新技術企業；
(二)從事《國家重點支持的高新技術領域》范圍內產品和服務的研究開發、生產經營的企業或者項目；
(三)屬于生產性服務業的企業或者項目；
(四)為高新區提供相關配套服務的企業或者項目。
2. 項目審批
企業入駐園區通常需要經過園區管理機構的審批。例如：《上海市促進張江高科技園區發展的若干規定(2007年修正)》規定，本市設立張江高科技園區管理委員會，作為市政府及浦東新區政府的派出機構。管委會根據市和浦東新區有關行政管理部門、機構的委托或者授權，負責園區內投資項目、基本建設項目的審批。管委會接受市外資委的委托，對園區內的外商投資項目進行審批，并將審批結果報有關行政管理部門備案。
3. 投資強度
投資強度是衡量園區土地利用率的重要標準。園區所在地政府通常要求入駐園區的項目投資強度指標不得低于國家、省、市規定標準。如《長沙市人民政府辦公廳關于促進園區改革和創新發展的實施意見》(長政辦發[2019]12號)要求堅持集約節約用地，實施投資強度最低標準制度，規定從2019年4月1日開始，新入園的購地產業項目，入省級園區投資強度不低于300萬元/畝，入國家級園區投資強度不低于350萬元/畝(均不含土地出讓金等前期費用)；《海南省人民政府辦公廳關于印發<海南省產業園區管理暫行辦法>的通知》(瓊府辦[2020]39號)第十四條規定，對在海南自由貿易港重點園區范圍內供應土地的產業項目，賦予園區管理機構實施《海南省建設用地出讓控制指標(試行)》的自主權，允許園區在參考現行指標的基礎上，根據實際自主確定產業項目的“投資強度指標”、“年度產值指標”和“稅收指標”三項指標，并在土地出讓后按有關規定與用地單位簽訂產業項目發展和用地準入協議。
4. 退出機制
雖然本文重點在于介紹外國投資者在園區中新設項目公司需重點關注的法律要點，但園區的退出機制也值得投資者在投資前一并進行考量。外國投資者可綜合考慮項目公司的市場定位、發展前景、當地政府對于退出條件和轉讓限制的要求等因素來決定是否選擇在該園區進行投資。
關于地方政府可能設置的退出要求，我們以江蘇連云港化工產業園區為例，用表格形式梳理總結了下方退出要求，可供參考。
實踐中關于園區的退出安排(例如轉讓限制)可能會在投資人與政府簽署的項目投資協議(一般又稱招商引資協議、合作協議、入園協議等)中進行約定，具體可參考我們此前發表的同系列文章《研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之三 – 項目投資協議實務要點探析》。
三、 結語
如外國投資者擬通過新設項目公司并以其作為載體進行園區投資及后期生產運營，需要在考察園區的規模、位置、基礎設施、優惠政策和產業規劃等要素的基礎上結合該園區的入園要求、項目公司進駐條件、退出機制等予以綜合考慮，并確保項目公司的設立符合現行有效的外商投資相關規定。
《中國產業園區投資法律實務指南系列》往期文章：
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之一 – 發展歷程及政策導向概覽
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之二 – 園區招商優惠政策（以上海臨港新片區和張江科學城為例）
