上市公司越權(quán)擔(dān)保效力及其法律責(zé)任研究—兼論《九民紀(jì)要》中“關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保”的理解與適用
作者：謝曉孟 謝寶朝 宋國慶 孫琪琦 2020-03-06我國《公司法》第十六條對“公司為他人提供擔(dān)保”的規(guī)范自確立至今一直飽受爭議。最高院通過一系列案例，曾建立起從《公司法》第十六條的規(guī)范屬性入手，評價(jià)未依法通過公司機(jī)關(guān)決議的擔(dān)保合同之效力的審判思路，認(rèn)為該條規(guī)定意在為公司內(nèi)部管理權(quán)限與管理程序確立強(qiáng)制性規(guī)定，并未涉及對擔(dān)保合同效力的規(guī)定，應(yīng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定，故司法審判中自然無法直接依據(jù)該條規(guī)定來否定擔(dān)保合同效力。
在我國現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)尚未完善、商業(yè)誠信亟需提升、職業(yè)經(jīng)理人的職業(yè)倫理有待進(jìn)一步孵育的商業(yè)環(huán)境下，公司法定代表人無視《公司法》第十六條的規(guī)定，超越權(quán)限以公司名義對外擔(dān)保的案例屢屢出現(xiàn)。特別是近年來，隨著經(jīng)濟(jì)下行壓力增大，上市公司實(shí)際控制人利用對上市公司的控制地位，違規(guī)以上市公司為自己的債務(wù)提供擔(dān)保的情形常見于報(bào)端。
如果延續(xù)傳統(tǒng)審判思路，從《公司法》第十六條的規(guī)范屬性入手，認(rèn)可違反《公司法》第十六條的擔(dān)保合同之效力，這將助長違規(guī)擔(dān)保行為的蔓延，特別是利用上市公司信用違規(guī)擔(dān)保，將嚴(yán)重?fù)p害上市公司和廣大中小股民的利益，危及證券市場的穩(wěn)定和發(fā)展。故最高院結(jié)合以往的司法案例及審判思路，在2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）中，通過第17至22條的規(guī)定確立了一套適用“代表權(quán)限制說”的規(guī)范體系，但該規(guī)范體系在實(shí)踐中如何統(tǒng)一適用，特別是針對上市公司這一特殊類型的商事主體如何適用的問題，仍需進(jìn)一步探討與檢驗(yàn)。
本文中，筆者將結(jié)合我國現(xiàn)行法律體系及《九民紀(jì)要》的審判思路，探討違規(guī)利用上市公司對外擔(dān)保行為的效力及其法律責(zé)任問題。
一、上市公司對外擔(dān)保的糾紛形態(tài) 上市公司發(fā)生與《公司法》第十六條有關(guān)的對外擔(dān)保糾紛，從實(shí)證角度觀察，主要包括如下類型： （一） 法定代表人超越代表權(quán)，以公司名義簽署擔(dān)保合同 公司的法定代表人代表公司從事民事活動(dòng)，但其僅為根據(jù)章程代表公司行使職權(quán)的簽字人[1]，法定代表人的簽署行為系在公司授權(quán)下的行為，只不過法定代表人的身份具有極強(qiáng)的授權(quán)推定的效果。 所謂法定代表人超越代表權(quán)簽署擔(dān)保合同，就是指依據(jù)法律或者按照公司章程的規(guī)定，公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司機(jī)關(guān)依法定程序作出決議，但法定代表人未取得該等決議的授權(quán)，擅自以公司名義簽署擔(dān)保合同的情形。由于《公司法》第十六條對公司為其股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保做出了特別規(guī)定，因此，實(shí)踐中法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情形可以細(xì)分為： （1） “關(guān)聯(lián)擔(dān)保”中的法定代表人越權(quán)代表，即公司法定代表人越權(quán)以公司名義為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保。 （2） “非關(guān)聯(lián)擔(dān)保”中的法定代表人越權(quán)代表，即公司法定代表人越權(quán)以公司名義為公司股東或者實(shí)際控制人之外的他人提供擔(dān)保。 （二）“簽約代表”無相應(yīng)授權(quán)或超越授權(quán)，簽署擔(dān)保合同 在實(shí)踐中，時(shí)常發(fā)生法定代表人之外的所謂公司“簽約代表”使用公司的公章和法定代表人個(gè)人名章簽署擔(dān)保合同引發(fā)的糾紛。簽約代表的行為，從法律關(guān)系上分析，存在“代表”和“代理”兩種可能性。 如果“簽約代表”為公司的工作人員，在公司決議機(jī)關(guān)已經(jīng)事先確認(rèn)了擔(dān)保內(nèi)容后，“簽約代表”獲得公司授權(quán)，代表公司相關(guān)機(jī)構(gòu)做出簽署行為，該簽署行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的意思表示，而非“簽約代表”自己的意思表示，該簽署行為應(yīng)當(dāng)屬于“代表”行為。 如果“簽約代表”使用公司印章和法定代表人名章的行為并未取得公司明確授權(quán)，擔(dān)保合同的簽署系“簽約代表”基于自己判斷，做出的獨(dú)立的意思表示，則 “簽約代表”的簽署行為構(gòu)成“代理”行為。 二、上市公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力及法律責(zé)任承擔(dān)的分析 對于上市公司法定代表人越權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保的效力和法律責(zé)任承擔(dān)問題，筆者將在本部分，從實(shí)證法的規(guī)范體系及最高院的審判思路入手，探討上市公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力及責(zé)任問題，并著重探討司法審判中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。 （一）越權(quán)擔(dān)保的效力及法律責(zé)任承擔(dān)的規(guī)范體系 1. 與上市公司對外擔(dān)保行為有關(guān)的法律法規(guī) 我國關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的直接規(guī)定，見諸于《公司法》第十六條。《公司法》第十六條第一款對公司的“非關(guān)聯(lián)擔(dān)保”作出規(guī)定，要求公司章程明確公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保時(shí)，具體由董事會(huì)還是由股東會(huì)、股東大會(huì)決議；第二款對公司的“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”作出規(guī)定，要求公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議；同時(shí)，第三款規(guī)定了公司對“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”作出決議的程序要件，股東或者受第二款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東應(yīng)當(dāng)回避對第二款事項(xiàng)的表決。 上市公司作為公眾公司，還需遵守一系列監(jiān)管性的法律法規(guī)，包括《證券法》、《上市公司信息披露管理辦法》、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知（2017修訂）》、《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》、上海及深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》等。 2. 與法定代表人越權(quán)代表或簽約代表的無權(quán)代理、表見代理、表見代表有關(guān)的法律法規(guī) 關(guān)于“代表權(quán)及越權(quán)代表”問題，依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，法人章程或法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人，所涉及的法律法規(guī)包括《民法總則》第十六條[2]、《合同法》第五十條[3]、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（“《擔(dān)保法司法解釋》”）第十一條[4]等。 關(guān)于“無權(quán)代理”問題，根據(jù)《民法總則》第一百七十一條第一款[5]，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后實(shí)施的代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力，且該條第二款規(guī)定善意相對人可撤銷，并在后兩款明確了相對人和行為人的責(zé)任分配。 關(guān)于“表見代理”問題，根據(jù)《民法總則》第一百七十二條[6]及《合同法》第四十九條[7]，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后實(shí)施的代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。 關(guān)于“表見代表”問題，見諸于《合同法》第五十條，此外因我國代表行為也應(yīng)適用代理規(guī)則[8]，故該條規(guī)定也可作為“表見代理”行為的依據(jù)之一。 3. 與公司對外擔(dān)保民事責(zé)任承擔(dān)有關(guān)的法律法規(guī) 《九民紀(jì)要》第20條對公司擔(dān)保民事責(zé)任承擔(dān)問題確立了較為合理的審判思路。根據(jù)該條規(guī)定，一方面，若債權(quán)人善意或存在《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定的四種情形的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；另一方面，若債權(quán)人非善意導(dǎo)致了公司無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院將在審理中按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋判定擔(dān)保人是否承擔(dān)擔(dān)保無效的責(zé)任。 所以，若公司違規(guī)擔(dān)保，還應(yīng)援引《擔(dān)保法司法解釋》第七條[9]、第八條[10]等規(guī)定對公司是否承擔(dān)民事責(zé)任、承擔(dān)民事責(zé)任的相應(yīng)比例做出判斷。 若法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失時(shí)，根據(jù)《九民紀(jì)要》第21條的規(guī)定，公司可以請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任。股東亦可以依據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）《九民紀(jì)要》中法定代表人“越權(quán)代表”的審判思路 1. 區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保下債權(quán)人的善意，確定有差異的審判思路 《九民紀(jì)要》第17條規(guī)定，違反《公司法》第十六條構(gòu)成“越權(quán)代表”，若法定代表人未經(jīng)公司決議機(jī)關(guān)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，系為越權(quán)代表，人民法院在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十條來判斷其效力有無，若債權(quán)人在簽訂合同時(shí)系善意的，擔(dān)保合同有效；反之，合同無效。 《公司法》第十六條對法定代表人代表權(quán)的限制存在兩種情形，包括： （1） 該條第一款項(xiàng)下的意定限制，包括公司章程、公司股東會(huì)或股東大會(huì)對代表權(quán)所作的限制； （2） 該條第二款項(xiàng)下的法定限制，即法律對代表權(quán)所作的限制。 然而，根據(jù)我國《民法總則》第六十一條第三款[11]，意定限制僅具有內(nèi)部效力，不得對抗善意相對人；而法定限制的基礎(chǔ)在于，法律一經(jīng)公布就應(yīng)當(dāng)推定所有人都應(yīng)當(dāng)知曉并遵守，故法定代表人違反《公司法》第十六條第二款的規(guī)定則構(gòu)成越權(quán)代表，并且同時(shí)也意味著相對人并非善意。[12] 但即使如此，根據(jù)《九民紀(jì)要》“代表權(quán)限制說”的審判思路，無論是關(guān)聯(lián)擔(dān)保還是非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，都需要經(jīng)過公司決議程序來決定公司的真實(shí)意思表示，法定代表人未按照《公司法》第十六條規(guī)定擅自對外提供擔(dān)保的，都構(gòu)成越權(quán)代表。采取“代表權(quán)限制說”并結(jié)合《合同法》第五十條用以判斷法定代表人“越權(quán)擔(dān)保”效力，解決了囿于規(guī)范性質(zhì)識別裁判思路帶來的糾紛與困境。[13] 2. 對“善意”的判斷 法定代表人越權(quán)擔(dān)保時(shí)，如何判斷債權(quán)人是否為“善意”，是一個(gè)基于法官心證的技術(shù)性判斷過程。 《九民紀(jì)要》第18條指出“善意”是指“債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同”，也就是相對人對法定代表人超越代表權(quán)限這一事實(shí)不知情，否則，構(gòu)成惡意。[14]最高院認(rèn)為，《公司法》第十六條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)做出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，而不能僅根據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定望文生義，推定相對人是善意的，從而要求主張合同無效的公司承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明相對人為惡意。[15] 一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保。《公司法》第十六條第二款明確規(guī)定必須由股東（大）會(huì)決議，未經(jīng)股東（大）會(huì)決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第十六條第三款的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。 另一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。根據(jù)《公司法》第十六條第一款的規(guī)定，此時(shí)由公司章程規(guī)定具體的決議機(jī)關(guān)，無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，根據(jù)《民法總則》第六十一條第三款的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。 在第二種情形下，擔(dān)保合同并非因債權(quán)人證明其構(gòu)成善意而當(dāng)然有效，若公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為無效。當(dāng)然，實(shí)踐中可能還存在僅有執(zhí)行董事的公司是否仍然需要執(zhí)行董事作出書面決定的實(shí)際問題，但本文意在討論上市公司擔(dān)保問題，對此暫不贅述。 3. 債權(quán)人的一般形式審查義務(wù) 《九民紀(jì)要》第18條第2款對債權(quán)人的審查標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，債權(quán)人只需盡到必要的注意義務(wù)，即只需進(jìn)行形式審查，標(biāo)準(zhǔn)并不嚴(yán)苛。如果公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的，則債權(quán)人為非善意相對人。 相對人對公司決議的審查只能是形式審查，基本要求包括：一是審查股東或者董事的身份是否屬實(shí)；二是在關(guān)聯(lián)擔(dān)保情況下，應(yīng)當(dāng)回避表決的股東是否參與了表決。[16]雖然對債權(quán)人形式審查義務(wù)的規(guī)定并不嚴(yán)苛，但也并非對其審查義務(wù)毫無要求。 在司法實(shí)踐中，人民法院要求債權(quán)人應(yīng)履行的審查義務(wù)也限于形式審查。[17] 4. 無須公司機(jī)關(guān)決議的例外情況 在法定代表人“越權(quán)代表”的基礎(chǔ)上，《九民紀(jì)要》第19條對公司擔(dān)保行為效力的有無又規(guī)定了四種“無須機(jī)關(guān)決議的例外情況”，若出現(xiàn)該例外情形，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的四種情形可以分為兩類： 第一類，公司的擔(dān)保行為屬于公司日常經(jīng)營范圍的情形。如《九民紀(jì)要》第19條第1款規(guī)定的情形。根據(jù)該款規(guī)定，若擔(dān)保方為擔(dān)保公司或開展保函業(yè)務(wù)的銀行、金融機(jī)構(gòu)等特殊主體，由于為他人提供擔(dān)保屬于公司的日常經(jīng)營范圍，并且在我國現(xiàn)行的法律體系中，以擔(dān)保為業(yè)的公司不屬于《公司法》第十六條的調(diào)整范圍，而應(yīng)當(dāng)適用《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》[18]的特別法規(guī)定，因此在沒有公司決議的情況下該類公司對外擔(dān)保的行為應(yīng)為有效。 第二類，公司的擔(dān)保行為系為基于公司商業(yè)安排的考量。《九民紀(jì)要》第19條第2款、第3款及第4款均系對于公司商業(yè)安排的考量。在這三種情形下，公司對外擔(dān)保符合公司的利益，從理性的經(jīng)濟(jì)人角度，公司的決議機(jī)關(guān)會(huì)做出同意擔(dān)保的決議，因此，法院將推定公司機(jī)關(guān)會(huì)做出同意擔(dān)保的決議。 綜上所述，《九民紀(jì)要》第17條是有關(guān)公司對外擔(dān)保的一般性規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定判定擔(dān)保行為效力有無的審判思路如下圖： 5. 越權(quán)代表行為導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時(shí)的民事責(zé)任承擔(dān) 分析《九民紀(jì)要》第20條可知，一方面，若債權(quán)人善意或存在《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定的例外情形，擔(dān)保合同有效的，公司必然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；另一方面，若債權(quán)人非善意導(dǎo)致了擔(dān)保合同無效的，公司無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但公司原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保無效的民事責(zé)任，人民法院在審理時(shí)應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。 然而，如果公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造的，則公司無需承擔(dān)任何民事責(zé)任。 根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第七條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，若債權(quán)人無過錯(cuò)，那么擔(dān)保人對債務(wù)人的所有債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但若債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯(cuò)的，擔(dān)保人對債務(wù)人不能清償部分的二分之一承擔(dān)責(zé)任。 截至目前，司法實(shí)踐中對于在法定代表人越權(quán)代表簽署擔(dān)保合同的情況下該如何認(rèn)定公司是否存在過錯(cuò)并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，人民法院會(huì)以公司印章管理不善而判斷公司存在過錯(cuò)，并判定公司承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任。[19] 此外，在商業(yè)實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八條，注意在主合同無效、擔(dān)保合同無效情況下公司的責(zé)任承擔(dān)問題，在該種情況下，若擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分三分之一的責(zé)任。 6.公司承擔(dān)責(zé)任后的權(quán)利救濟(jì) 《九民紀(jì)要》第21條指出，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失時(shí)，公司可向法院提起訴訟，請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任。如果公司沒有提起訴訟，股東可以依據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，提起股東派生訴訟，請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任。 綜上，法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情況下，《九民紀(jì)要》對公司為他人擔(dān)保是否承擔(dān)民事責(zé)任的總體處理思路如下： 7.對上市公司的特別安排 《九民紀(jì)要》第22條對上市公司為他人提供擔(dān)保的合同效力問題作出了特別規(guī)定，認(rèn)為債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同有效。 按照《證券法》、《上市公司信息披露管理辦法》、《上海（深圳）證券交易所股票上市規(guī)則》，上市公司股東大會(huì)或董事會(huì)審議的決議依法均應(yīng)予以公告。《九民紀(jì)要》認(rèn)為債權(quán)人可以信賴上市公司決議機(jī)關(guān)通過擔(dān)保事項(xiàng)的相關(guān)公告，只要債權(quán)人審查了上市公司公開披露與其擬簽訂的擔(dān)保合同的主要內(nèi)容的，相應(yīng)的擔(dān)保合同有效。 （三）上市公司適用越權(quán)代表制度的重點(diǎn)與難點(diǎn) 《公司法》第十六條及《九民紀(jì)要》第17條均為對公司對外擔(dān)保行為的一般性規(guī)定，在判斷上市公司違規(guī)擔(dān)保效力有無時(shí)，除了依據(jù)該一般性規(guī)定進(jìn)行分析外，還應(yīng)結(jié)合案件具體事實(shí)，參考對上市公司的特別法律及證券監(jiān)管規(guī)定，作出差別認(rèn)定。 1. 債權(quán)人是否“善意”的判斷 （1）《九民紀(jì)要》中關(guān)于“善意”的評判制度 在公司違規(guī)擔(dān)保的審判中，“善意”是指“債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同”，且對債權(quán)人“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)依據(jù)關(guān)聯(lián)擔(dān)保或非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而有所不同。 但對于上市公司的擔(dān)保行為，《九民紀(jì)要》在第22條作出了特別規(guī)定，即債權(quán)人可以信賴上市公司決議機(jī)關(guān)通過擔(dān)保事項(xiàng)的相關(guān)公告，換言之，審查了上市公司同意擔(dān)保決議的公告的，構(gòu)成善意。 （2）上市公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人應(yīng)推定為“非善意” 結(jié)合《公司法》及《九民紀(jì)要》中對公司為他人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的不同規(guī)定，關(guān)于上市公司對外擔(dān)保時(shí)債權(quán)人“善意”與否，應(yīng)作出如下區(qū)分： 首先，上市公司的法定代表人或簽約代表違規(guī)代表公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，上市公司不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《公司法》第十六條第二款，公司為其股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保必須要經(jīng)股東大會(huì)決議，股東大會(huì)作出的決議必須由上市公司進(jìn)行公告，該公告信息在證監(jiān)會(huì)指定的網(wǎng)站和報(bào)刊上均可公開獲得，債權(quán)人對于該等信息的取得不存在任何障礙。而在違規(guī)擔(dān)保的情況下，上市公司必然未召開股東大會(huì)并披露相關(guān)決議。 其次，上市公司的法定代表人或簽約代表違規(guī)為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人提供擔(dān)保的，債權(quán)人如能證明其已根據(jù)法律法規(guī)及公司章程審查了相關(guān)的公司決議，包括股東大會(huì)決議或董事會(huì)決議，即能證明自己為“善意”。作為與上市公司簽訂擔(dān)保合同的善意擔(dān)保權(quán)人，其理應(yīng)知道上市公司簽訂擔(dān)保合同哪些事項(xiàng)須經(jīng)董事會(huì)決議、哪些事項(xiàng)不僅需要董事會(huì)決議并且還必須經(jīng)過股東大會(huì)決議，盡管《民法總則》第六十一條規(guī)定了法人章程對法定代表人代表權(quán)的限制不得對抗善意相對人，但因?yàn)樯鲜泄臼枪姽荆詡鶛?quán)人在與其簽訂擔(dān)保合同時(shí)，有義務(wù)查看公司章程中關(guān)于擔(dān)保的事項(xiàng)。[20] 經(jīng)過股東大會(huì)或董事會(huì)審議的決議，上市公司都會(huì)按照信息披露制度予以公告。在確定債權(quán)人是否善意時(shí)，債權(quán)人除了證明其對股東大會(huì)或董事會(huì)是否出具決議、決議內(nèi)容及決議程序是否合法、簽字人數(shù)及人員是否合法等進(jìn)行了審查外，還需要對上市公司關(guān)于股東大會(huì)、董事會(huì)的召集、決議信息是否公告進(jìn)行核查。換言之，上市公司存在法定的信息公示制度，對于未按法定程序經(jīng)上市公司做出同意決議的擔(dān)保行為應(yīng)為無效，債權(quán)人應(yīng)推定為非“ 善意”。 2. 上市公司提供擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)盡特殊審查義務(wù) （1）在上市公司對外擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)更高的審查義務(wù) 上市公司是公眾公司，相比于非上市公司的對外擔(dān)保行為，上市公司對外提供擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)及審查義務(wù)，對其善意的認(rèn)定及舉證責(zé)任也都應(yīng)施以更高的標(biāo)準(zhǔn)。原因在于： 首先，上市公司的經(jīng)營者與股東的分離是所有公司類型中最為典型的，因此對內(nèi)部授權(quán)制度體現(xiàn)在外部代表行為上的嚴(yán)格認(rèn)定，符合公眾公司的特點(diǎn)和價(jià)值取向。 其次，債權(quán)人承擔(dān)更高的注意義務(wù)，并未給債權(quán)人帶來過重的負(fù)擔(dān)。根據(jù)《公司法》第十六條，公司為他人提供擔(dān)保必須要經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)決議通過，并且上市公司的《公司章程》、《審計(jì)報(bào)告》以及董事會(huì)、股東大會(huì)的召集、會(huì)議、決議信息在證監(jiān)會(huì)指定的信息披露網(wǎng)站和報(bào)刊上均易于獲得。 再次，從交易的商事慣例上來看，涉及法定代表人權(quán)限外的商事交易，必然是極為重大的交易[21]，進(jìn)行該類重大債權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人要么擁有專業(yè)的知識，要么有專業(yè)的顧問協(xié)助其處理該交易，在商業(yè)實(shí)踐中，相對人一般會(huì)要求核查公司決議文件，交易合同中一般也會(huì)將交易文件的提供作為合同義務(wù)或者交易條件。可見債權(quán)人擁有注意的主觀意愿和客觀審查能力。 最后，從債權(quán)人真實(shí)的心理狀態(tài)來看，如果上市公司未曾依據(jù)法定及公司章程規(guī)定的程序做出決議，認(rèn)定債權(quán)人“明知”法定代表人越權(quán)，更加接近事實(shí)真相。“明知”包括主觀知曉以及放任不管的心理狀態(tài)。在上市公司對法定代表人權(quán)限的規(guī)定以及公司機(jī)關(guān)決議信息全部公開可獲得的情形下，債權(quán)人僅需上網(wǎng)簡單查閱便可知曉上市公司法定代表人是否超越權(quán)限，因此，在個(gè)案中，即便債權(quán)人并不知曉越權(quán)事實(shí)，其必然存在放任不管的心理狀態(tài)。 概而言之，債權(quán)人在與上市公司簽訂擔(dān)保合同時(shí)，無論從法理還是情理的角度，其都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的審查義務(wù)，在司法實(shí)踐中，各級法院也都支持該種觀點(diǎn)。[22] （2）銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)更應(yīng)承擔(dān)高于一般主體的審查義務(wù) 對于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，我國現(xiàn)有法律規(guī)定對其與上市公司簽署擔(dān)保合同作出了更為嚴(yán)格的要求。 根據(jù)我國《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)2005年120號）第二（二）條，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡到較高的審查義務(wù)，認(rèn)真審核申請材料齊備性及合法合規(guī)性、上市公司履行董事會(huì)或股東大會(huì)審批程序的情況、履行信息披露義務(wù)的情況、上市公司的擔(dān)保能力、貸款人的資信、償還能力等事項(xiàng)。該通知為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)確立了遠(yuǎn)高于一般債權(quán)人的審查義務(wù)。 前述監(jiān)管性規(guī)定，在法律的效力位階上雖然屬于規(guī)范性文件，但通過該監(jiān)管性規(guī)定，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須遵照執(zhí)行，至少形成了普遍遵守和實(shí)踐的商業(yè)慣例。人民法院可以商業(yè)慣例作為上市公司對外擔(dān)保糾紛中銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)來源。[23] 3. 關(guān)聯(lián)擔(dān)保中“實(shí)際控制人”的界定 《公司法》第十六條第二款是對公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的規(guī)定。 實(shí)踐中，時(shí)常出現(xiàn)公司為其間接股東（主要是間接控股股東）提供擔(dān)保的情形，《公司法》第十六條第二款所稱的“股東”在解釋上如包括“間接（控股）股東”，似乎更加合理。但是囿于實(shí)證法的限制，“間接（控股）股東”無法納入第十六條第二款所稱的“股東”范疇，因?yàn)椤豆痉ā返谌龡l對“股東”進(jìn)行了明確定義，即“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任”。間接持股的主體應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《公司法》第十六條第一款規(guī)定的“他人”。 就 “實(shí)際控制人”的界定，現(xiàn)行法律體系中存在多重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《公司法》第二百一十六條第三款規(guī)定，實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。 在證券領(lǐng)域，“實(shí)際控制人”的標(biāo)準(zhǔn)更加精細(xì)化。 《上市公司收購管理辦法》第八十四條規(guī)定了擁有上市公司控制權(quán)的四種情形，包括：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東、投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%、投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任、投資者依其可實(shí)際支配的股份表決權(quán)足以對公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響等。 根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第十八條第一款第（七）項(xiàng)及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第十八條第一款第（六）項(xiàng)，實(shí)際控制人指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。 中國證監(jiān)會(huì)在《＜首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法＞第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用－－證券期貨法律適用意見第1號》第二條規(guī)定，基于對公司直接或間接的股權(quán)投資關(guān)系，能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力即為“公司控制權(quán)”。 《公司法》第十六條第二款的立法目的在于避免公司實(shí)際控制人利用其對公司的控制地位，任意利用公司為自己債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，損害公司其他股東權(quán)益。通過強(qiáng)制要求股東（大）會(huì)決議和回避表決制度，確保公司為實(shí)際控制人的擔(dān)保行為來源于公司基于合理商業(yè)決策的真實(shí)意思。 結(jié)合該立法目的和前述關(guān)于實(shí)際控制人的界定標(biāo)準(zhǔn)，在上市公司為他人提供擔(dān)保的糾紛中，不將“實(shí)際控制人”確定為穿透至自然人或最終投資主體的某一個(gè)特定的主體，而是在穿透的過程中，將任何一個(gè)層級的，能夠通過“投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排”實(shí)際支配公司的一個(gè)或者數(shù)個(gè)主體認(rèn)定為《公司法》第十六條第二款中規(guī)定的“實(shí)際控制人”，顯然更加合理，也更加符合《公司法》的立法目的。 4. 上市公司舉證義務(wù)的邊界 在上市公司對外進(jìn)行合法合規(guī)擔(dān)保時(shí)，有關(guān)股東大會(huì)、董事會(huì)決議都會(huì)予以公告，故債權(quán)人對上市公司為其債權(quán)提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)履行更高的審查和注意義務(wù)。 在司法實(shí)踐中，當(dāng)擔(dān)保合同訂立后，往往是公司以法定代表人越權(quán)代表為由主張擔(dān)保行為無效，此時(shí)，主張合同有效的相對人大體有兩種選擇：一是在無決議的情況下，舉證證明存在《九民紀(jì)要》第19條的例外情形；二是在有決議的情況下，舉證證明其已對相關(guān)決議進(jìn)行了形式審查，從而表明其簽約時(shí)是善意的。 涉及需要上市公司決議的擔(dān)保事項(xiàng)，必然屬于重大事項(xiàng)，相關(guān)債權(quán)人有能力履行更高的審查義務(wù)，又因上市公司的信息公開易獲取，債權(quán)人在沒有上市公司對法定代表人授權(quán)的情形下，簽署《擔(dān)保合同》，其心理狀態(tài)或?yàn)槊髦驗(yàn)槊髦锌赡苄缘湃尾还堋Ｒ虼耍埔馀c否的舉證責(zé)任在債權(quán)人而非上市公司，對于上市公司而言，其只要證明未曾作過授權(quán)法定代表人簽署文件的公司決議，就應(yīng)認(rèn)定為完成舉證義務(wù)。 5. 擔(dān)保無效后上市公司的責(zé)任承擔(dān) 根據(jù)《九民紀(jì)要》第20條，法定代表人越權(quán)代表導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時(shí)，公司無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但公司原則上應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保無效的法律責(zé)任。 然而，上市公司違規(guī)擔(dān)保無效時(shí)的責(zé)任承擔(dān)是否有別于非上市公司？是否必須依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第七條承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任？在以往的司法實(shí)踐中，法院對上市公司違規(guī)擔(dān)保的責(zé)任承擔(dān)存在不同的審判結(jié)果。 在部分案例中，若上市公司法定代表人簽署擔(dān)保合同的行為未經(jīng)公司決議機(jī)關(guān)決議通過的，法院在結(jié)合案情認(rèn)定擔(dān)保合同無效的基礎(chǔ)上，作出上市公司不承擔(dān)任何賠償責(zé)任的判決結(jié)果。[24]在部分司法案例中，法院認(rèn)定上市公司作為擔(dān)保人為他人提供擔(dān)保，其對于公司對外擔(dān)保等事宜也負(fù)有注意義務(wù)，因此判定上市公司承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任。[25] 在我國現(xiàn)行法律體系中，法律法規(guī)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)對上市公司擔(dān)保行為的限制存在有別于非上市公司的特殊性。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定上市公司法定代表人越權(quán)代表導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，在上市公司不具備同意相關(guān)擔(dān)保的意思表示的前提下，認(rèn)定上市公司對擔(dān)保無效不承擔(dān)任何民事責(zé)任，理由有二： （1）上市公司對外擔(dān)保必定要經(jīng)公司決議機(jī)關(guān)作出同意擔(dān)保的決議，并按照信息披露制度披露有關(guān)決議，并且，債權(quán)人獲取上市公司對外擔(dān)保限制條件以及上市公司是否公告等信息極為便利，所以債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行更高的審查及注意義務(wù)，若債權(quán)人未能舉證證明其盡到了審查義務(wù)，說明其對上市公司違規(guī)擔(dān)保的行為系“明知”或“放任”，可直接推定其系“非善意”，且主觀惡意大； （2）鑒于上市公司作為公眾公司，其法定代表人越權(quán)代表構(gòu)成違規(guī)擔(dān)保的情形不僅影響公司本身及廣大中小股民的利益，更將影響到我國證券市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。 三、法定代表人之外的“簽約代表”未經(jīng)決議對外擔(dān)保的效力與上市公司責(zé)任 實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生法定代表人之外的“簽約代表”使用上市公司公章及公司法人章對外違規(guī)擔(dān)保的情形，該“簽約代表”一般并未得到公司授權(quán)，也并未得到法定代表人的授權(quán)，并且債權(quán)人在“明知”擔(dān)保違規(guī)情況下，也未必會(huì)進(jìn)一步審查“簽約代表”是否有蓋章權(quán)限。 （一）“簽約代表”行為的性質(zhì) 法定代表人之外的“簽約代表”包括公司董事、高管或其他工作人員，當(dāng)其對外簽署擔(dān)保合同，以公司名義加蓋法人章和法定代表人章時(shí)，存在上文所述的兩種情形： （1）若該種行為構(gòu)成“代表”行為的，“簽約代表”應(yīng)當(dāng)事先獲取公司授權(quán)，代表公司作出意思表示； （2）若該種行為構(gòu)成“代理”行為的，“簽約代表”是在公司決議機(jī)關(guān)未作出同意的決議并且未向其授權(quán)的情形下簽署相關(guān)擔(dān)保合同，系為作出其自己的意思表示。 在審判實(shí)務(wù)中，若“簽約代表”以公司名義簽署擔(dān)保合同，債權(quán)人一般會(huì)選擇主張?jiān)撔袨闃?gòu)成“表見代表”或“表見代理”，從而主張擔(dān)保合同有效。筆者認(rèn)為，若該行為不能構(gòu)成“表見代表”或“表見代理”時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用“無權(quán)代理”制度。 所謂“表見代表”，根據(jù)《合同法》第十五條，是指法人或者其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，善意相對人基于客觀事實(shí)有正當(dāng)理由相信該行為人有權(quán)代表公司與其進(jìn)行交易，該代表行為有效的制度。從文義上來理解，表見代表的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：行為人實(shí)施了超越權(quán)限的代表行為、客觀上存在讓相對人有合理理由信賴其有代表權(quán)的事實(shí)、相對人為善意。 所謂“表見代理”，系為基于交易安全保護(hù)思想，對于無權(quán)代理之善意第三人提供積極信賴保護(hù)的制度[26]，其法律依據(jù)包括《合同法》第四十九條及第五十條。表見代理的構(gòu)成要件為：（1）代理人實(shí)施代理行為時(shí)沒有代理權(quán)；（2）具有讓相對人有理由相信的法律外觀，如公司員工雖持有公司公章及法定代表人個(gè)人名章，但卻并未得到公司或法定代表人的授權(quán)表示；（3）相對人善意，即相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道代理人無代理權(quán)；（4）代理之法律外觀歸因于被代理人[27]，若構(gòu)成表見代理，則被代理人即失去了“追認(rèn)自由”，該代理行為的后果由被代理人當(dāng)然承受，但若造成法律外觀的文件系偽造或盜竊而獲得，該代理行為的法律后果則不應(yīng)由被代理人承受。 所謂“無權(quán)代理”，其法律依據(jù)為《民法總則》第一百七十一條，行為人無代理權(quán)而以他人名義實(shí)施法律行為，若該行為未經(jīng)他人追認(rèn)的，該代理行為對他人無效。相比于“表見代理”，該代理行為處于效力待定的狀態(tài)，若被代理人追認(rèn)的，該代理行為的效果才歸屬于被代理人。 （二）“簽約代表”的簽署行為不構(gòu)成“表見代表”或“表見代理” 債權(quán)人若主張“表見代表”或“表見代理”，其理由主要集中在“簽約代表”使用上市公司公章和法人章的行為使得債權(quán)人產(chǎn)生了表見代表或表見代理的信賴，但筆者認(rèn)為這一主張難以成立。 首先，從法律規(guī)定來看，“表見代表”或“表見代理”要件之一為，債權(quán)人有理由相信簽約代表擁有代表權(quán)或代理權(quán)。因?yàn)楣境ǘù砣艘酝獾闹黧w簽訂合同的，該簽約代表應(yīng)當(dāng)獲得公司或法定代表人授權(quán)，并且債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)審查該簽章人員是否具備簽章權(quán)限。但在實(shí)踐中，債權(quán)人往往明知系上市公司違規(guī)擔(dān)保，從而不會(huì)審查簽約代表的簽署權(quán)限。 其次，《九民紀(jì)要》第41條指出人民法院“應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力”，認(rèn)為“意思表示是否自愿真實(shí)，蓋章之人有無代表權(quán)或代理權(quán)等問題，均不能通過蓋章行為本身直接得到確認(rèn)”，“蓋章之人如無代表權(quán)或超越代理權(quán)的，則即便加蓋的是真公章，該合同仍然可能會(huì)因?yàn)闊o權(quán)代表或無權(quán)代理而歸于無效”[28]，根據(jù)最高院對蓋章行為的法律效力的闡述，不難發(fā)現(xiàn)最高院意在確立“看人不看章”的裁判思路。 若“簽約代表”越權(quán)或無權(quán)擔(dān)保，其行為不存在使得債權(quán)人產(chǎn)生“表見代表”或“表見代理”的信賴基礎(chǔ)，因此無論債權(quán)人主張“表見代表”或“表見代理”，均無法達(dá)到主張擔(dān)保合同有效的目的，上市公司對此不承擔(dān)責(zé)任。 綜上所述，從擔(dān)保人的角度考慮，若“簽約代表”的行為不能構(gòu)成“表見代表”或“表見代理”，則應(yīng)當(dāng)適用“無權(quán)代理”的規(guī)定，且上市公司未對該擔(dān)保行為作出追認(rèn)的，擔(dān)保無效，上市公司無須承擔(dān)責(zé)任，最高院也有支持性案例。[29] （三）“簽約代表”未經(jīng)決議對外擔(dān)保的法律后果及責(zé)任承擔(dān) 若簽約代表的行為系為“代表”或“代理”行為的，筆者已經(jīng)論證該行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成“表見代表”或“表見代理”，而傾向于認(rèn)為該行為構(gòu)成“無權(quán)代理”。 若“簽約代表”的簽署行為構(gòu)成“無權(quán)代理”，根據(jù)《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，如果公司未對簽約代表違規(guī)擔(dān)保的行為作出追認(rèn)的，該簽署行為的效果則不歸屬于公司，擔(dān)保合同無效，公司也不承擔(dān)任何民事責(zé)任，此時(shí)應(yīng)由債權(quán)人與行為人（簽約代表）按過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，即： 四、結(jié)論 上市公司違規(guī)擔(dān)保作為資本市場的“頑疾”與“毒瘤”，多年來屢禁不止，其對外擔(dān)保糾紛形態(tài)明確，主要包括在關(guān)聯(lián)擔(dān)保或非關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，法定代表人越權(quán)代表及簽約代表越權(quán)代表或代理行為，該類擔(dān)保行為的效力及法律責(zé)任承擔(dān)問題相比于其他類型公司違規(guī)擔(dān)保，存在特殊之處： 首先，上市公司違規(guī)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)推定債權(quán)人“非善意”，從而認(rèn)定擔(dān)保無效。在上市公司對外擔(dān)保時(shí)，關(guān)聯(lián)擔(dān)保要求債權(quán)人必須審查股東大會(huì)決議，非關(guān)聯(lián)擔(dān)保一般要求債權(quán)人根據(jù)公司章程審查公司董事會(huì)或者股東大會(huì)決議，并且所涉決議都必然會(huì)予以公告，因此債權(quán)人除了應(yīng)審查是否有相關(guān)決議且決議是否合法外，還需要審查該類決議是否經(jīng)上市公司公告披露，未經(jīng)上市公司決議而簽署擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)推定債權(quán)人“非善意”，所涉擔(dān)保行為應(yīng)為無效。 其次，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡到更高的審查義務(wù)。上市公司的公眾性要求其具有更嚴(yán)格的內(nèi)部授權(quán)制度，并且上市公司存在法定的信息公示制度，債權(quán)人在與上市公司進(jìn)行重大債權(quán)擔(dān)保合作時(shí)，對公司有關(guān)擔(dān)保的決議進(jìn)行審查才是符合交易習(xí)慣的做法。同時(shí)，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)還應(yīng)承擔(dān)法律明確規(guī)定的較高審查義務(wù)和審查標(biāo)準(zhǔn)。 最后，上市公司不應(yīng)承擔(dān)違規(guī)擔(dān)保導(dǎo)致?lián)o效時(shí)的賠償責(zé)任。就目前的司法實(shí)踐來看，法院對上市公司違規(guī)擔(dān)保有不同的審判結(jié)果，在部分案例中，法院在認(rèn)定擔(dān)保合同無效的基礎(chǔ)上，作出上市公司不承擔(dān)任何賠償責(zé)任的判決結(jié)果，但也有案例認(rèn)為上市公司對于公司對外擔(dān)保等事宜也負(fù)有注意義務(wù)，因此判定其承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一的賠償責(zé)任。在上市公司對外擔(dān)保中，因其信息都依法公開披露，債權(quán)人有能力且易于獲取該類信息，公司未出具決議的，應(yīng)當(dāng)推定債權(quán)人為“非善意”，主觀惡意大，且考慮到上市公司違規(guī)擔(dān)保將影響公司本身及廣大中小股民的利益，更將影響證券市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展，故筆者認(rèn)為，上市公司不應(yīng)承擔(dān)違規(guī)擔(dān)保情形下的任何賠償責(zé)任。 最高院在總結(jié)歷年審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上發(fā)布了《九民紀(jì)要》，基于對越權(quán)擔(dān)保效力的認(rèn)定、債權(quán)人“善意”的判斷、越權(quán)擔(dān)保無效時(shí)民事責(zé)任分配等重要問題的規(guī)定，總結(jié)出以“代表權(quán)限制說”為基礎(chǔ)的審判思路，該審判思路對商業(yè)實(shí)踐及司法實(shí)踐都具有重要的指導(dǎo)意義，但其中仍存在亟待實(shí)踐檢驗(yàn)與完善的法律問題。 腳注： [1] 參見：國務(wù)院《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例（2019修訂）》第十一條 登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權(quán)的簽字人…；國家市場監(jiān)督管理總局《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（2019修訂）》第二十二條 …法定代表人是代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人… [2] 《民法總則》第十六條 法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。 [3] 《合同法》第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 [4] 《擔(dān)保法司法解釋》第十一條 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 [5] 《民法總則》第一百七十一條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。 [6] 《民法總則》第一百七十二條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。 [7] 《合同法》第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 [8] 朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年4月版，第364頁。 [9] 《擔(dān)保法司法解釋》第七條 主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 [10] 《擔(dān)保法司法解釋》第八條 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 [11] 《民法總則》第六十一條第三款 法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。 [12] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》（以下簡稱“《九民紀(jì)要理解與適用》”），人民法院出版社，第181頁。 [13] 段曉娟：《公司內(nèi)部人接受未經(jīng)決議程序公司擔(dān)保效力探析》，《法律適用》，2019年第16期。 [14] 《九民紀(jì)要理解與適用》，第185頁。 [15] 《九民紀(jì)要理解與適用》，第185頁。 [16] 《九民紀(jì)要理解與適用》，第186-187頁。 [17] 參見：（2017）最高法民再258號案， 最高院認(rèn)為，債權(quán)人在接受公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，因提供擔(dān)保的公司未提供相關(guān)的股東會(huì)決議，亦未得到股東會(huì)決議追認(rèn)則債權(quán)人未能盡到基本的形式審查義務(wù)，從而支持擔(dān)保合同對擔(dān)保公司不發(fā)生法律效力。 [18] 《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第二條第二款：本辦法所稱融資性擔(dān)保公司是指依法設(shè)立，經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司和股份有限公司。 [19] 參見：（2014）蘇商終字第00448號案、（2016）最高法民申3160號案、（2018）最高法民申5596號案。 [20] 《九民紀(jì)要理解與適用》，第198頁。 [21] 如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第九條第十一款規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)審議通過后提交股東大會(huì)審議”的擔(dān)保事項(xiàng)包括：單筆擔(dān)保額超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保、公司及其控股子公司的對外擔(dān)保總額超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保、為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保等。 [22] 參見：（2019）最高法民終1524號案、（2019）滬民終274號案。 [23]最高院在部分案例中也表達(dá)了專業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)盡更多注意義務(wù)的觀點(diǎn)。參見：（ 2018）最高法民終36號，最高院認(rèn)為：《公司法》第十六條對公司對外擔(dān)保的決策權(quán)和決策機(jī)構(gòu)作出了明確規(guī)定，任何接受公司擔(dān)保的相對人都應(yīng)盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，工行星海支行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，更應(yīng)盡到必要注意義務(wù)。 [24] 參見：（2019）滬民終274號案，上海市高級人民法院認(rèn)為，按照作為擔(dān)保人的上市公司慧金公司章程的規(guī)定，涉案擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司股東大會(huì)決議，但慧金公司的法定代表人未經(jīng)公司股東大會(huì)決議，以法定代表人的名義代表公司對外擔(dān)保超越了權(quán)限，鑒于慧金公司是上市公司，債權(quán)人可以隨時(shí)查詢并知曉慧金公司章程對擔(dān)保所作的限制性規(guī)定，若其主張自己為善意，應(yīng)當(dāng)舉證證明自己盡到了審查公司是否具備股東大會(huì)決議等的審查義務(wù)。在該案中，債權(quán)人未能舉證證明自己系善意，故而擔(dān)保合同無效，上市公司也無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。 [25] 參見：（2019）最高法民終1524號，最高院認(rèn)為，上市公司的法定代表人以公司名義對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，相對人應(yīng)當(dāng)審查該擔(dān)保是否經(jīng)過股東大會(huì)決議。但債權(quán)人未提交充分有效的證據(jù)證明…，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，不屬于善意相對人。但鑒于擔(dān)保人內(nèi)部管理不規(guī)范，對于案涉擔(dān)保合同的無效有重大過錯(cuò)，擔(dān)保人應(yīng)對債務(wù)人在主合同項(xiàng)下債務(wù)的二分之一向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。 [26] 朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年4月版，第364頁。 [27] 朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年4月版，第370頁。 [28] 《九民紀(jì)要理解與適用》，第290頁。 [29] 參見：（2019）最高法民終60號案，最高院認(rèn)為，關(guān)于酒都大酒店、綏陽油脂廠是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，酒都大酒店、綏陽油脂廠雖然分別與貴州銀行遵義中北支行簽訂了《最高額保證合同》，但均為黃曉英攜帶兩單位的公章簽訂，黃曉英亦未向銀行提交兩單位的授權(quán)委托書，因此，不能認(rèn)定酒都大酒店、綏陽油脂廠簽訂《最高額保證合同》系其真實(shí)意思表示，故兩單位不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
