美國商務部BIS更新出口管制合規指南，強化執法重點及細化合規建議
作者：邱夢赟 倪好 2024-04-012024年3月28日，美國商務部工業與安全局（BIS）更新了《別讓這種情況發生在你身上》（Don't Let This Happen To You）指南（以下簡稱“《2024年指南》”）。該指南上一次更新于2022年10月，而本次更新重點介紹了自2022年10月至今BIS的執法重點，并通過提供相關案例，解釋哪些行為是不應該實施的行為，哪些行為會讓企業陷入困境，以指導企業如何遵守美國出口管制相關法律法規。
該指南中有關處罰、執法重點與合規建議的詳細內容請見下文：
一、違反出口管制的處罰
(一) 處罰
在涉及故意違反《美國出口管制條例》（EAR）的案件中，違規者可能會面臨刑事罰款和行政處罰。即使沒有“故意”的意圖，也可以實施行政處罰，意味著行政案件可以在比刑事案件更廣泛的情況下提起。
美國商務部工業與安全局（BIS）具有一系列獨特的行政執法權力，這些包括施加民事處罰、拒絕出口特權以及將個人和實體列入限制性或禁止性的清單。
根據《出口管制改革法案》（ECRA）：
刑事處罰:可達到20年監禁和每項違規100萬美元。
行政罰款:可達每項違規364,992美元（根據美國法律調整，例如，《2015年聯邦民事罰款通貨膨脹調整法改進法案》（公法114-74，第701節））或交易價值的兩倍，以金額較高者為準。
(二) BIS通過《處罰指南》提高透明度
BIS在《行政執法案件和解中的收費和處罰決定指南》(以下簡稱為“處罰指南”)全面介紹BIS如何在出口管制行政執法案件的和解中確定適當的處罰。BIS會根據案件的事實和情節、相關先例以及商務部工業與安全局實現適當處罰水平和威懾效果的目標，仔細考慮每項和解。
在確定適當的行政罰款時，BIS會考慮幾個因素。《處罰指南》鼓勵當事人向BIS提供有助于將《處罰指南》應用于其案件的信息。同時，當一方當事人將另一方當事人的行為通報BIS，且該信息允許BIS采取執法行動時，BIS將視其為“特殊合作”， 如果通報方今后再從事被禁止的行為，并將其視為減輕處罰因素。
《處罰指南》中列出的處罰考量因素如下：
加重處罰因素
A. 故意或魯莽違反法律
B. 對涉及行為的認識
C. 對監管計劃目標的損害
一般因素
D. 個案特征
E. 合規計劃
減輕處罰因素
F. 補救措施
G. 與BIS的出口執法部門（以下簡稱“OEE”）的“特殊合作”
H. 許可證很可能被批準
根據具體情況考慮的其他相關因素
I. 相關違規行為
J. 多項不相關違規
K. 其他執法行動
L. 未來合規/威懾效果
M. OEE認為相關的其他因素
(三) BIS鼓勵主動的自我披露違規行為（VSDs）
OEE鼓勵那些認為可能違反了《美國出口管制條例》（EAR）的各方提交主動自我披露（voluntary self-disclosures ，以下簡稱為“VSDs”）。
BIS鼓勵那些認為可能違反了其他美國政府機構管理的出口管制或經濟制裁，或未能按照《對外貿易條例》（FTR）（15 CFR 第30部分）要求提交完整準確的電子出口信息（EEI）的各方，同時向BIS及所有其他相關聯邦機構提交披露。VSDs是各方意圖遵守美國出口管制要求的有力指標。各方可以在首次發現違規時提交初步披露，并在180天內跟進一份完整的敘述。OEE仔細審查披露方收到的VSDs，以確定是否發生了違反EAR的行為，并在違規發生時確定適當的糾正措施。
自2022年6月30日起，針對涉及輕微或技術性違規的VSDs實施了一項“快速通道”解決政策。根據該政策，符合條件的VSDs在最終提交VSD后60天內會收到警告信或不采取行動信函。2024年1月的公告通過采納“簡短敘述性說明”選項進一步增強了VSD流程，該選項適用于提交涉及無加重處罰因素的違規行為的VSDs。
2024年1月，BIS發布了一份政策備忘錄，宣布對VSD程序進行進一步增強，內容涵蓋：
1. 提交方式
2. 某些披露的簡化敘述
3. 何為重大違規行為
4. 對非法出口物項的處理
VSDs是各方意圖在當前和未來遵守美國出口管制要求的有力指標。出口執法部門可能會為提交VSDs的當事人提供重大減免，同時當各方有意不披露一個可能存在的重大違規時，可能會加重處罰。
(四) 拒絕出口特權（Denial Order）
考慮到一個自然人或實體無法出口、再出口、（在國內）轉移或接收任何受EAR管制的物項（包括EAR99物項）時可能遭受的災難性影響，BIS有權且也有自由裁量權拒絕任何國內或外國個人或實體在《美國出口管制條例》（EAR）下的所有出口特權。
被拒絕出口特權禁止個人或實體參與任何受EAR管制的交易。此外，其他個人或實體與被拒絕者一起參與受《美國出口管制條例》（EAR）管制的出口、再出口或（在國內）轉移也是非法的。
拒絕出口特權可作為行政處罰的一部分。根據 50 U.S.C.4819(e)，拒絕給予出口特權的期限可長達10年，自該個人或實體根據ECRA（或據此頒布的任何法規、許可證或命令）、IEEPA或《武器出口管制法》第 38 節或與間諜、共謀、走私和虛假陳述相關的若干法規之一被定罪之日起計算。在沒有提出行政指控的情況下，拒絕出口的期限沒有限制。BIS 拒絕令的標準條款在EAR第764部分附錄1中有說明。(注：50 U.S.C. 4819(e)不適用于因違反反抵制規定而被定罪的情況）。
此外，負責出口執行的助理國務卿也可簽發臨時拒絕令 (TDO)，拒絕個人或實體的任何或（通常）全部出口特權，以防止即將發生或正在發生的違反出口管制的行為。如果某個主體多次、持續和/或連續明顯違反《美國出口管制條例》（EAR），則該主體將會被簽發臨時拒絕令，臨時拒絕令是單方面簽發，有效期為 180 天（可延期）或者有效期不超過一年，該主體不僅被剝奪其從美國出口的權利，還剝奪其接受或參與從美國出口的權利。
(五) BIS管理的清單：需要篩查受《美國出口管制條例》管制的交易的潛在交易方是否被列清單
BIS有四份清單，向出口公眾說明名單所列主體受到特定限制，包括：被拒絕實體清單、實體清單（錦天城建議：實體清單中還區分有被列實體清單且同時被標注不同的腳注，被標注不同的腳注分別需額外適用EAR不同的規定）、未經核實清單、軍事最終用戶清單。
如果受《美國出口管制條例》（EAR）管制的交易中的潛在交易方與被列清單的主體似乎相匹配，則BIS要求需要在進行交易前進行額外的盡職調查，以確保交易不違反EAR。
(六) 資產沒收
資產沒收針對的是許多非法出口活動背后的經濟動機。沒收在非法活動中獲得的資產可能與出口違規行為的刑事定罪有關，也可能在民事沒收行動中實施。
沒收資產可以防止出口違規者從其犯罪成果中獲益，沒收資產的價值可能大大超過刑事罰款或行政處罰。如《美國出口管制條例》（EAR）第 758.7(b)(7)條所述， OEE有權啟動行政沒收（非司法民事沒收或即決沒收）程序并沒收財產。
(七) 虛假聲明
出口交易的一方可能會因為在涉及受EAR管制的活動中向美國政府作出虛假陳述而受到刑事和/或行政處罰。大多數情況下，虛假陳述是在出口文件上，或向聯邦執法人員作出的。
常見的虛假陳述類型有:
1. 在電子出口信息或EEI（現在通過自動出口系統 (AES) 提交的信息，但以前是作為紙質托運人出口申報單(SED)提交的信息）上聲明出口目的地是一個國家，而實際目的地是一個受制裁的目的地；
2. 在SED或AES申報單上聲明：出口不需要許可證（即“NLR”）;
3. 虛假的物項估值；以及
4. 聲稱出口貨物是以某一許可證號裝運的，而實際上該許可證是針對不同物項的。
無論是直接或通過他人（如貨運代理）間接向美國政府做出的虛假陳述可能構成違反 EAR 的行為，并可能成為簽發拒絕令的依據。
BIS在《2024年指南》中提到了Scott Communications, Inc. 的調查，以舉例虛假陳述的潛在后果。2023年3月，蒙大拿州圣伊格內修斯的Scott Communications, Inc.、Mission Communications LLC 和 Kenneth Peter Scott 同意接受為期20年的拒絕令，以了結對他們的指控，即：他們試圖向約旦出口兩部因反恐原因而受管制的便攜式摩托羅拉收音機，在其知曉這兩部收音機將被轉口到伊朗的情況下，在與OEE的面談中作出虛假陳述。
二、 BIS出口管制合規建議
(一) 責任方
參與受《美國出口管制條例》（EAR）管制的交易的所有各方都必須遵守《美國出口管制條例》（EAR）。這些人可能包括出口商、貨運代理、承運人、收貨人和出口交易的其他參與者。
EAR不僅適用于美國境內的各方，也適用于參與受《美國出口管制條例》（EAR）管制的交易的外國主體。
(二) 盡職調查：有效合規計劃的原則
許多受EAR管制物項（包括軟件和技術）的出口都需要獲得BIS的許可。
1. 四個重要因素：物項、目的地、最終用戶、最終用途
根據《美國出口管制條例》（EAR）的要求，出口商有責任獲得許可證。如 EAR 所述，特定交易的許可證要求基于多種因素，包括出口物項的技術特征以及物項的目的地、最終用戶和最終用途。
在確定交易是否需要許可證時，應了解以下問題：
(1) 物項——出口什么？
(2) 目的地——出口到哪里？
(3) 最終用戶——誰將接收該物項？
(4) 最終用途——物項將如何使用？
BIS建議的可以采取的風險預防措施：
(1) 檢查出口商和客戶
(2) 檢查最終用戶和最終用途
(3) 審查電子出口信息
(4) 對相關人員進行合規教育
2. 企業建立出口管制合規制度的重要性
BIS 在決定行政案件的處罰水平時會權衡各種加重和減輕處罰的因素。正如《美國出口管制條例》（EAR）中所述，有效的合規計劃可使當事人獲得顯著的減刑。
BIS在評估公司出口管制合規制度的有效性時，BIS采用了以下八項指導原則：
(1) 管理層做出強有力的持續承諾。為了建立和維護有效的計劃，高級管理層必須：
公開支持合規政策和程序
提供充足的資源
支持出口合規培訓和培訓課程
(2) 通過經常性的風險評估，識別并減少組織的潛在漏洞。
(3) 編寫并實施有關管轄權、分類、許可和篩選的出口授權程序。這對于防止組織出口未經授權的物項并可能面臨出口處罰至關重要。
(4) 指定專人負責記錄保存，確保程序符合《美國出口管制條例》（EAR）第 762.4 節的要求。
(5) 要求對所有負責出口的員工（包括支持人員）進行培訓，以便跟上不斷變化的法規，并與其他出口合規從業人員建立聯系。
(6) 定期進行合規審計，以評估程序的執行情況以及需要加強的內容。
(7) 實施處理合規問題的計劃，包括如何防止違反出口規定，以及發現違反規定時如何完成糾正措施。
(8) 無論是首次編寫出口管制合規計劃還是維護出口管制合規計劃，都要確保手冊與時俱進，與組織成員息息相關。
BIS認為，制定有效的企業出口管制合規制度能使BIS 將個別員工的違規行為與更大范圍的公司違規行為區分開來。
例如，OEE可能會對實施有效出口管制合規制度的公司或大學給予重大減免，但如果公司或大學蓄意決定不披露可能存在的重大違規行為的，則也可能加重處罰。
BIS提示，無論是出口商、貨運代理、收貨人還是交易的其他方，都必須處理出現的任何“危險信號”。參與需要許可證但未獲得許可證的出口交易可能會導致相關參與主體承擔刑事和/或行政責任。BIS在《美國出口管制條例》中以及相關合規指引中亦列舉了“危險信號”。
錦天城建議：若中國企業的業務經常涉及受《美國出口管制條例》管制的交易/活動，則建議該等中國企業在制定出口管制合規制度時，亦需要考慮上述因素，并也將潛在違規的“危險信號”納入整體合規制度中。
(三) 物項的管制：判斷交易物項是否受《美國出口管制條例》管制的重要性
確定是否需要向BIS申請出口許可證的關鍵在于：了解出口物項是否有特定的ECCN。
ECCN編碼是一個字母與數字相組合的代碼，用于描述特定物項或物項類型，并顯示對該物項的管制。所有 ECCN 都列在《商業管制清單（CCL）》上。
一旦物項被在ECCN編碼中分類，下一步就是根據物項的“管制理由”和最終目的地國家來確定是否需要出口許可證。管制原因包括國家安全、化學和生物武器管制、核不擴散、導彈技術、地區穩定、反恐和犯罪管制。
(四) 對于“轉運和再出口”的合規要求
BIS強調，出口交易各方不能通過第三國運輸物項來繞過《美國出口管制條例》（EAR）。
中國企業需要注意，在國際商業中轉運或再出口物項可能存在違反美國法律的風險，帶來不必要的損失。
BIS舉例了一個典型的操作：出口商不能繞過美國對伊朗的禁運，將物項運送給英國的分銷商，并要求分銷商將物項轉運給伊朗的客戶。根據美國法律，這將被視為對伊朗的出口，即使沒有從美國直接運往伊朗，但是，美國出口商和英國分銷商都可能因違反美國法律而承擔責任。
出口或再出口《美國出口管制條例》（EAR）所列物項的各方應警惕《美國出口管制條例》（EAR）第 732 部分附錄3中關于可能非法轉用的“危險信號”。
此外，出口商應了解其客戶的出口管制要求，并強烈建議出口商在出口前獲取任何相關進口許可（授權）的副本。
例如，中國香港要求所有進口商在接收來自國外的多邊管制物項之前，必須獲得許可證。《美國出口管制條例》（EAR）要求出口商或再出口商向中國香港出口任何受《美國出口管制條例》（EAR）管制并因 NS、MT、NP 第 1 欄或 CB 原因而受 CCL 管制的物項時，必須獲得中國香港進口許可證副本或無需此類許可證的書面聲明 (見 EAR 第 740.2(a)(19)、(20)條）。同樣，出口商必須通知其客戶出口許可證的條件（例如，要求隨后的（在國內）轉移或再出口必須獲得BIS的授權），并應讓其客戶了解，除BIS外，隨后的再出口可能還需要本國政府的許可證（授權）。
(五) “兜底”管制：基于最終用途和最終用戶的管制
BIS對物項出口的管制還基于其預期最終用途和最終用戶。
如果出口商知道或有理由知道任何物項將用于美國政府特別關注的最終用途，如導彈或核武器計劃，用于軍事情報最終用途或最終用戶，或在某些情況下用于軍事最終用途或由軍事最終用戶，則《美國出口管制條例》（EAR）對受EAR管制的物項出口規定了許可證要求。
《美國出口管制條例》（EAR）第 744 部分規定了基于最終用途和最終用戶的出口管制，包括對某些核、導彈、化學和生物以及軍事/軍事情報最終用途的限制，以及對某些最終用戶的管制。BIS維護對列在被拒絕人員清單、實體清單、未經核實清單和軍事最終用戶清單上的最終用戶的限制，以及第744.22節中軍事情報最終用戶的示例性清單。
此外，BIS還會與美國財政部制裁聯動，即：《美國出口管制條例》（EAR）納入了被美國財政部制裁的某些實體的相關規定，包括某些特別指定恐怖分子、特別指定全球恐怖分子、外國恐怖組織和大規模殺傷性武器擴散者及其支持者。
即便有這些清單，BIS還要求出口交易各方承擔對那些未被列入清單的潛在客戶的性質與活動的調查責任，以“了解你的客戶”。《美國出口管制條例》中亦提到了如何“了解你的客戶”的合規指引。
(六) 制裁計劃
出于外交政策的考慮，美國對某些國家實施廣泛的出口管制。美國根據聯合國安理會決議單方面或多邊實施此類管制。一些國家可能會受到部分或全面禁運，在某些情況下是由于這些國家被美國國務卿指定為支持恐怖主義的國家。
截至BIS發布《2024年指南》之日，敘利亞、伊朗、古巴和朝鮮仍被指定為支持恐怖主義的國家。BIS根據《美國出口管制條例》（EAR）對這四個國家實施嚴格的出口管制。
在實際操作中，許多出口到其他目的地而不受管制的普通商業物項可能需要獲得 BIS 和其他聯邦機構的授權，包括美國財政部外國資產控制辦公室 (OFAC)。對于這四個國家，BIS或OFAC在某些情況下，這兩個機構共同管理許可要求并實施管制。
有關伊朗需特別強調：BIS或OFAC共同管理和執行對伊朗的制裁，并共同維持對伊朗的許可證要求。為減少這些許可要求的重復，出口商或再出口商無需就同時受《美國出口管制條例》（EAR）和《伊朗交易和制裁條例》管制的出口或再出口向BIS單獨申請授權。如果OFAC授權出口或再出口，則該授權也被視為《美國出口管制條例》（EAR）的授權。值得注意的是，不受OFAC監管的交易可能需要BIS的授權。任何人不得出口或再出口任何受《美國出口管制條例》（EAR）管制的物項，如果此類交易為ITSR禁止且未經 OFAC 授權。無論《美國出口管制條例》（EAR）是否單獨要求出口或再出口許可證，該禁令均適用。
因此，企業在進行出口管制與制裁合規與風險防范的工作時，熟悉出口最終目的地的限制規定非常重要，也許需要注意美國在這一領域的法律經常隨著外交政策的變化而變化。
(七) 繼任責任：收購中需要對擬收購的標的公司進行出口管制合規調查，以防止收購企業承擔“繼任責任”
BIS強調，企業可對其收購的公司違反《美國出口管制條例》的行為負責。
企業應意識到繼任責任原則可能適用，并應對其擬收購的標的公司的出口管制行為進行“盡職調查”。合理的“盡職審查”可以確定標的公司是否違反了任何出口法律。這種審查應檢查公司的出口歷史和合規做法，包括：
物項分類
技術交流
出口許可證和授權
最終用戶
最終用途
國際合同
可接觸受控技術的某些外國員工
出口政策、程序和合規手冊。
若發現其中任何違規行為，BIS要求標的公司（即：違規的責任公司）或擬收購的公司應提交自愿的自我披露。如果沒有對被收購的標的公司的出口行為進行適當審查，可能會導致收購公司承擔責任。
(八) BIS對于網絡入侵和數據竊取的執法
在BIS的外聯工作中，網絡入侵和數據竊取是一個新的重點領域，它們導致受控技術被出口。
網絡犯罪的實施者多種多樣，包括獨立黑客和犯罪組織，也包括國家行為者。BIS認為，外國網絡行為者從公司的計算機系統中竊取出口管制信息，是對美國國家安全利益和貴公司競爭命脈（知識產權）的威脅。目前，BIS已利用實體清單對某些參與盜竊知識產權的外國實體實施出口限制。
BIS建議公司需要評估是否將網絡安全納入出口管制合規制度，并向BIS報告網絡盜竊事件，向BIS提供相關信息，以促使BIS能夠與其他機構間合作伙伴合作，識別這些網絡行為者，并利用獨有的BIS工具進行打擊。
三、BIS的執法重點
BIS在《2024年指南》中闡述，BIS的OEE的首要任務是防止對美國國家安全構成最嚴重威脅的民族國家行為者非法獲取《美國出口管制條例》（EAR）物項。
BIS在《2024年指南》中按照執法的優先級進行排序，即：國家安全、軍事（包括“兜底”管制，即：基于最終用途和最終用戶的管制）、大規模殺傷性武器（包括包括“兜底”管制）以及槍支等其他物項和油田設備等受制裁物項。
四、除基于物項的管制外，BIS強調了基于最終用途和最終用戶的管制
除了基于物項的管制（即：根據物項的技術參數（ECCN）和目的地國家在CCL上規定的管制措施。）外，《美國出口管制條例》（EAR）還對出口到某些最終用途或最終用戶的物項進行管制，其中可能包括CCL上的ECCN所列物項以及EAR99的物項，旨在防止受EAR管制的物項助長有違美國國家安全和外交政策利益的活動，包括如下特定活動（以下清單并非列舉全部）：
1. 核爆炸活動以及受保障和不受保障的核活動（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.2 部分）。
2. 火箭系統和無人駕駛飛行器（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.3 條）。
3. 化學武器和生物武器（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.4 條）。
4. 海上核推進最終用途（見《美國出口管制條例》（EAR）第744.5節）。
5. 軍事最終用途和最終用戶（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.17 和 744.21 條）。
6. 軍事情報最終用途和最終用戶（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.22 條）。
7. 俄羅斯深水、北極近海或頁巖石油或天然氣勘探或生產活動（見《美國出口管制條例》（EAR）第 746.5 條）。
8. 俄羅斯和白俄羅斯工業部門制裁（見《美國出口管制條例》（EAR）第 746.5 條）。
9. “超級計算機”、“先進節點集成電路”和半導體制造設備（見《美國出口管制條例》（EAR）第 744.23 條）。
BIS表述，美國以外的外國當事方也因參與上述某些活動而被BIS列入實體清單。BIS建議，除了對客戶進行是否被列清單的篩查外，還應針對物項的最終用戶以及最終用戶進行額外的盡職調查，以確定是否有任何“危險信號”表明客戶可能正計劃非法轉移到上述最終用途或最終用戶之一。
五、貨運代理的責任
遵守EAR的主要責任一般由交易中的“主要利益方”承擔，他們通常是美國賣方和外國買方。然而，BIS在本次《2024年指南》中強調了貨運代理或代表委托方行事的其他代理也要對其行為負責，包括他們在提交電子出口信息（EEI）或其他出口管制文件時所作的陳述。
為幫助避免出口交易中的責任，代理商和出口商必須確定交易的任何方面是否會存在“危險信號”，詢問這些“危險信號”，并確保可疑情況不會被忽視。代理方和委托方都要對出口文件中每項記錄的準確性負責。在某些情況下，善意地依賴出口商提供的信息可能會成為代理行為的借口，但粗心大意地使用預先印制的“無需許可證”表格或無憑無據的條目會給代理帶來麻煩。
六、綜上
BIS在本次《2024年指南》中，闡明了違反出口管制的嚴厲處罰措施，包括刑事與行政處罰、拒絕令、列入BIS管理的限制性清單、資產沒收等，并強調了虛假陳述的潛在后果。
在合規建議方面，BIS給出了企業建立出口管制合規制度的原則，認為有效的合規制度可獲得減輕處罰。BIS強調應關注交易物項的分類（ECCN或EAR99）、目的地、最終用途、最終用戶，分別關注基于物項的管制以及基于最終用途和最終用戶的管制是否受管制。
另外，BIS還額外強調了在并購交易中的繼任責任風險，建議在收購中，由收購方對標的公司進行合規盡調。另外，也強調防范轉運和再出口中的違規風險，以及重申了貨運代理在出口管制合規中的責任。
對于從事受EAR管制的物項交易的中國企業而言，我們的建議如下：
1. 評估供應鏈物項是否受EAR管制，對受EAR管制的交易物項進行分類（ECCN或EAR99），評估受管制程度，制定內部管控措施。錦天城邱夢赟律師團隊有自研軟件可以根據技術參數匹配ECCN編碼及相關管制措施。
2. 評估交易各方是否是被列美國出口管制與制裁清單，此外，即便是未被列清單，亦需要就“了解您的客戶”，對客戶的性質與背景進行盡調。
3. 評估交易是否還受到最終用途和最終用戶的管制。
4. 制定企業出口管制合規計劃，并識別業務中違規“危險信號”。
5. 對于并購項目，收購方需關注標的企業違反美國出口管制的繼任責任。
6. 對于貨運代理，需要注意BIS在本次《2024年指南》中強調了貨運代理或代表委托方行事的其他代理也要對其行為負責，包括他們在提交電子出口信息（EEI）或其他出口管制文件時所作的陳述。
7. 針對轉口貿易等業務，防范他國對美制裁聯動風險。
8. 持續關注美國對華出口管制政策變化，及時調整合規應對。必要時尋求外部專業機構協助。
9. 提高合規與風險防范意識，將出口管制納入企業文化。
