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2020年11月9日，上海市市場監管局、上海市地方金融監管局、中國銀行保險監督管理委員會上海監管局、中國證券監督管理委員會上海監管局、中國人民銀行上海總部等部門聯合指導，上海市銀行同業公會、上海市保險同業公會、上海市證券同業公會、上海市基金同業公會、上海市期貨同業公會、上海小額貸款公司協會、上海典當行業協會、上海市擔保行業協會、上海市租賃行業協會、上海市商業保理同業公會等金融行業協會共同發起制定的《金融廣告發布行業自律公約》（以下簡稱“《公約》”）正式發布。

本次發布的《公約》共二十一條，明確了金融廣告的內容要求、真實性要求，同時細化金融廣告發布的具體方式，列舉一系列禁止發布的金融廣告類型等，最后明確了針對違法發布金融廣告行為的監督機制。其實，各監管部門此前已于2020年9月4日發布《關于進一步加強金融廣告監管工作的意見》，旨在針對專項治理中發現的較為突出的問題，細化監管措施，完善金融廣告市場協同監管機制。而協同監管機制中較為重要的一環，就是“行業自律，促進規范”。因此，上海市各金融相關行業的行業協會共同發起制定《公約》，以貫徹落實上述監管部門意見。《公約》中對金融廣告的內容要求約定系對《意見》對金融廣告內容準則要求的進一步細化，對行業內各經營主體更好地把握監管部門意圖，提升行業規范水平有重大積極意義。筆者團隊作為常年從事基金法律服務的團隊，對基金業內違法發布金融廣告等“沉疴頑疾”頗有體會，而本次《公約》的發布將對基金業的違法廣告針對性治理產生深遠影響。

根據《廣告法》（1994年實施，2018年最新修訂）第二條所作定義，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動均視為我們日常所稱“廣告”。《公約》發布前，中國廣告協會曾依據《廣告法》建立了初步的廣告發布前合法性咨詢制度，但存在諸多弊端。其一，采自愿咨詢方式，對經營者無約束力；其二，咨詢業務費用由委托方支付,難以確保咨詢意見的獨立性和公正性；其三，專業性不夠,未將規范金融營銷宣傳行為的規范性文件納入廣告合法性判定依據范圍；其四，咨詢意見的強制力不夠,未規定相應的自律懲戒措施。可見，上述規定難以適應日新月異的金融廣告之監管需要。

而本次發布的《公約》第四條規定，金融廣告內容應當與市場經營主體所取得的經營許可證或者備案文件載明的經營范圍保持一致，廣告中所涉及的金融產品或服務必須按規定經金融監管部門核準或備案，并符合法律法規、監管規章和其他有關規范性文件的要求。從內容上不難發現，《公約》基本上已經將金融廣告的事前審查制度列入“準強制”制度范圍。首先，從使用“應當”、“必須”的表述來看，明確了金融廣告發布前合法性審查制度采用強制審查方式，即未經金融監管部門核準或備案并具備合法性則不得發布。其次，明確了合法性審查的依據，包括法律法規、監管規章、規范性文件以及與經營范圍保持一致，為打擊非持牌機構違法違規發布金融廣告以及非法金融廣告提供了明晰的基礎。簡言之，金融廣告的發布主體必須“持牌上崗”，所涉產品或服務也必須符合監管要求。根據《證券法》第九條、《證券投資基金法》第九十一條之規定，非公開發行證券（即“私募基金”），不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。筆者注意到，某些所謂“頭部賣方機構”為促進基金銷售和募集，指派銷售人員利用微信等通訊工具，在聊天群和微信朋友圈頻繁大量地發布產品宣傳和推介信息，并配以煽動性和誘導性文案，推銷私募基金產品，以期“曲徑通幽”，繞開法律規定的“紅線”。殊不知，在司法實務中，人民法院判斷是否屬于商業廣告的關鍵，在于內容是否系推銷商品或者服務，與具體使用何種媒介或形式無關，已經將微信公眾號或朋友圈上的宣傳同樣可視為“商業廣告行為”[1]，這一認定也和《廣告法》第二條的含義相符。私募基金產品基于其本質特性，基本難以符合發布金融廣告所需的合法性要求。此次《公約》的發布，既能有助于相關部門打擊非法主體違法發布金融廣告，又能從另一方面遏制私募基金違法對外公開募集的亂象。

對內容的監管要求，無論在哪個行業哪類廣告發布的監管工作中都是重中之重。故《公約》第三條、第五條首先明確金融廣告內容的原則性要求，約定金融廣告應當真實、合法、誠信，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設的要求。金融廣告應當引導受眾理性投資，不宣揚無節制消費和奢靡生活方式，不誘導受眾接受不適當的金融產品和服務。其中的關鍵詞就是“理性投資”和“不適當”。在私募投資基金行業，這兩個詞對大多數私募投資基金行業的“賣方機構”而言都不陌生，其最為重要的義務就是適當性義務。

所謂適當性義務，是指金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者（即“賣方機構”）在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。而在某些私募基金募集過程中，各“賣方機構”不僅未經事先許可違法發布廣告，而且違反適當性義務，誤導宣傳和虛假宣傳。在資本逐利性的驅使下，很多“賣方機構”放棄了底線，一切行為以促成交易完成銷售為目標，從而導致違法金融廣告層出不窮的惡果。以2019年爆出兌付危機的某私募投資基金為例，其“賣方機構”的銷售人員就是不斷向投資人違法發布廣告進行誘導性宣傳，使得基金投資人產生“一物難求”的心理，然后決定先行匯出認購款再進行合格投資者測試，這種行為客觀上涉嫌誘導基金投資人等受眾，接受不適當的金融產品和服務。《公約》中對于金融廣告內容的原則性要求，應當成為金融行業各“賣方機構”時刻銘記和遵循的底線要求。

根據《公約》第六條、第七條之約定，嚴格確保金融廣告的內容真實性，不發布含有虛假或者引人誤解的內容，不欺騙和誤導受眾。不對過往業績的內容作夸大虛假或誤導性表述，不引用不真實不準確的數據和資料，不使用小概率事件夸大產品收益率或收益區間誤導客戶。業績信息的表述需滿足連貫性要求，不片段式提取業績信息，參考期限和來源應予以明確，并包含“過去的業績并不代表未來的收益率”的警告內容。表述總體業績要說明傭金費用和其他手續費的影響，模擬過去業績應包含“模擬過去的業績并不代表未來的收益率”的警告內容。不對未來效果、收益或者與其相關的情況做出保證性承諾，不明示或者暗示保本、無風險或者保收益，國家另有規定的除外。證券投資咨詢廣告不宣傳“幫你解套”、“跟莊”、“漲停”、“穩定獲利”等內容。基金銷售廣告不宣傳“歷史買入，持有至今正收益”、“歷史100%兌付”“爆款產品已超募集金額”等內容。

風險和收益并存是投資的常態，以明示或暗示的方式對未來效果和收益作出保證性承諾明顯違背市場規律與常識，屬于非法金融廣告。《公約》借鑒的是《廣告法》第25條[2]，對禁止保證性承諾通過概括加列舉的方式做出了更為具體的規定。此處應當注意的是，保證性承諾不限于該條列舉的表述，按照正常的語言表達含義能夠被理解為對未來效果、收益的肯定性表述均可認定為對收益的保證性承諾。例如, 某“賣方機構”通過自行開發的“券媽媽”網站及手機APP軟件發布互聯網金融廣告，其中含有“收益率達14%以上”等對未來收益作保證性承諾的內容，合肥市蜀山區市場監管局作出行政處罰，責令當事人在相應范圍內消除影響，罰款30萬元[3]。當事人利用“撈財寶APP”和撈財寶官網，宣傳“新手專享96982期 10.0%年化收益率”等有關收益率宣傳的內容，上海市浦東新區市場監管局作出行政處罰，罰款60萬元[4]。上述市場主體對其金融產品的未來效果和收益作出保證性承諾，內容明顯違法。行業內還有一個熱度極高的詞，“固收”。在金融產品投資者詢問“固收”的具體含義和對應產品性質時，不少“賣方機構”的人員為了降低投資者對風險的警覺，或明示或暗示將“保本、無風險”的意思傳導至投資者，或者使用話術作出其他保證性承諾。而與“爆款產品已超募集金額”相類似的各類促銷標語和口號更是頻繁出現在某些“賣方機構”的宣傳資料和信息中，從而使廣大基金投資人產生誤信。還是以上述2019年爆出兌付危機的某私募投資基金為例，其銷售人員反復不斷地在微信群中發出的“稀缺資源”、“欲搶從速”等信息，其本質和實際所產生的效果與“爆款產品”并無二致，客觀上屬于《公約》明令禁止的金融廣告內容。

眾所周知，發布金融廣告應當具有相應的風險提示內容。但金融產品的認購者和投資者對風險的警覺，或將導致“賣方機構”無法成功完成銷售，無法獲取利益，因此實務中部分“賣方機構”存在天然的降低風險提示內容顯著程度的傾向。而在部分金融廣告中，“賣方機構”所發布的風險警示字號顯著小于其他文案字號，且一般夾雜在廣告頁面的頁腳、頁尾等不顯眼位置。而風險提示相關視頻、音頻的播放時長常常極短，播放速度也如“白駒過隙”，讓人一不留神就錯過或忽略，從而淪為“走過場”的形式。更有甚者，某些“賣方機構”一方面不斷地對外宣稱其“尊重常識、敬畏市場”，在危機產生后“反思”風險控制問題，另一方面仍然在其對外宣傳推介的過程中刻意將廣告內容的分類繁瑣化，使得其所推介產品的相關投資者陷入紛繁的廣告鏈接、頁面及內容模塊，而無法注意到隱藏其中的風險提示內容，在被指違規后又聲稱風險提示的形式和標準“無法可依”。那么“賣方機構”究竟如何依法在金融廣告上作出合法合規的風險提示？

根據《公約》第八條之規定，明示相關風險及責任承擔，對可能存在的風險以及風險責任有合理提示或警示，并顯著標示諸如“投資有風險”等字樣。警示免責類信息標示應當顯著且均衡，有效傳達關鍵信息。視頻、音頻廣告的播放時間和速度應足以使受眾清晰完整地閱讀理解。限制消費者權利和加重消費者義務的事項應當通過足以引起注意的特別標示做出說明。“顯著且均衡”、“有效傳達”以及“清晰完整”，《公約》所列的這些關鍵詞已經就如何合規地進行風險提示給出了答案。

根據《公約》第十八條、第十九條之約定，各金融組織應積極履行互相監督責任，發現存在違法違規金融廣告發布行為的，應及時向上海市金融廣告自律機制秘書處本公約接受社會監督。對于涉嫌違反法律、法規和自律公約的金融廣告內容，任何單位和個人均可向自律機制秘書處舉報。而《公約》所貫徹落實的《意見》中，各監管部門也已明確表態，將在依法履職的基礎上加強協同，綜合運用聯合告誡、聯合檢查、聯合督查、聯合懲戒等形式對違法金融廣告進行協同監管，依法及時處置、嚴肅查處。

由此可見，《意見》和《公約》都不是“紙上談兵”，在倡導和鼓勵各金融組織自我約束的同時，也輔以相應的監督管理機制，必要時向違法行為揮出“監管利劍”也不存在任何障礙。行業協會中的各“賣方機構”成員單位，應當有底線有擔當，勇于面對現存的違法宣傳和虛假廣告問題，不以“每個項目可能都或多或少存在著風險”為借口，而忽視在銷售和宣傳方面對自我的嚴格約束和要求。當務之急，是應當行動起來，認真仔細地學習《公約》的約定，并建立有效機制和措施，落實《公約》的相關要求，接受監管部門和社會的監督，從而真正杜絕虛假違法廣告的發布，真正敬畏法律對適當性義務的要求，真正將保護金融消費者的合法權益落到實處。

防范化解金融風險特別是防止發生系統性金融風險,是金融工作的根本任務。各類非法金融活動在前期往往通過大量違法違規金融廣告誤導誘騙金融消費者,致使金融消費者上當受騙、合法權益遭受嚴重侵害,從而成為引發金融風險事件、影響金融穩定和社會和諧的重大隱患。這些風險和事件已經在基金領域、互聯網金融領域大量出現。上海市作為“深化改革、先行先試”的重點區域，維持正常的金融消費秩序，切實保護金融消費者權益也是不容忽視的工作重點。開展金融廣告治理、規范金融營銷宣傳行為,既是上海市金融業監管部門和廣告主管部門的重要職責,也是行業自律組織依法依章程發揮職能作用的重要體現。上海市多個監管部門審時度勢，優化監管方式和機制，聯合指導各行業協會發布的《公約》，將大大促進包括各金融行業自身規范經營的水平，營造誠信宣傳的良好氛圍。我們堅信，中國金融業不僅有“系統”，而且“系統”還要大有作為。