美國半導體制造及先進計算出口管制新規對中國半導體投資的影響與應對（一）
作者：王清華 施珵 王沁怡 2022-11-01美國商務部工業與安全局（Bureau of Industry and Security，以下簡稱為“BIS”）近期公布了一項出口管制條例（Export Administration Regulation，以下簡稱為“EAR”）的修正案（以下簡稱為“新規”），將對中國半導體企業的發展及與之相關的投資活動產生廣泛影響。本系列文章將在回顧新規規定的基礎上，分析新規將對中國半導體領域企業采購和銷售業務的開展，以及對財務投資人的投前決策和投后管理可能產生影響，并就中國半導體企業及財務投資人應當采取的應對策略提出建議。
作為該系列文章的第一部分，本文重點回顧了新規中的主要內容，特別關注新規對于中國企業獲取特定半導體物項的影響。具體而言，新規對半導體制造及先進計算的出口提出了新的管制要求，包括更新ECCN編碼以增加受EAR管控的物項范圍（以下簡稱為“受控物項”）、新設三項針對先進計算、超級計算機的外國直接產品規則、一項最終用途規則，以及增加對于美國人在中國從業的限制、更新了實體清單以擴大對中國現有半導體企業獲取先進半導體技術和設備的限制力度。
第一部分 美國BIS新規
一、概述 美國商務部工業與安全局（BIS）于2022年10月7日發布了兩項臨時最終決定[1]，主要針對EAR中涉及先進計算集成電路（advanced computing integrated circuits）、超級計算機（supercomputer）和半導體制造設備（semiconductor manufacturing）的條款進行了修訂，進一步限制中國在先進計算、半導體制造領域獲得或使用美國產品及技術。 根據BIS的說明，新增出口管制措施是由于中國的軍民融合戰略正在消除部分技術在軍用、民用和商用部門之間的使用壁壘，以先進計算和人工智能為代表的先進技術被用于提高軍事決策效率與準確性，進而威脅美國國家安全。基于此，新規對需要申請獲得許可證的技術和產品范圍采取了非常寬泛的解釋，對于任何無法確定是否處于受管制范圍內的產品或服務，均應向BIS提出許可證申請。 除與臨時通用許可（Temporary General License，以下簡稱為“TGL”）相關的部分可能受意見征求情況影響而被推遲至2023年4月7日實施，新規其他各部分分別于2022年10月7日、14日、21日分階段、分批生效，主要內容包括對原商業管制清單（Commerce Control List，以下簡稱為“CCL”）受控制的物項范圍進行了增加和更新、對美國人（U.S. Persons）特定行為的限制、對最終用途原則的更新等。其中，與半導體制造設備領域有關的部分條款于10月7日起最早生效，并已經對商科磊（KLA）[2]、AMAT[3]等半導體設備供應商或生產廠商在中國開展業務造成實際影響。 值得提示的是，新規主要針對中國先進計算、超級計算機、半導體制造領域，新規將要求所有向中國出口、再出口或境內轉賣受控物項以及與這些行業有關的硬件、軟件和技術的公司均應確定他們的一些交易現在是否需要獲得BIS的許可，并根據新規評估美國出口管制的風險。 二、新規的主要內容 （一）商業控制清單(CCL) CCL主要針對受控物項的出口(export)、再出口（reexport）及（境內）轉賣/轉讓（(in country) transfer）進行管制，而BIS所認定的“出口”概念系指針對美國原產產品或技術的所有流轉，通常需同時考察產品的最終用戶或最終用途，即美國原產產品或技術不可以通過任何流轉被禁運對象所用。再出口是指由美國出口至第三國的產品，又從第三國再出口至其他國家。（境內）轉賣指自美國出口的產品，在美國以外的第三國境內進行轉讓。 1.新增受控物項并對原有ECCN編碼進行調整 新規在原有CCL的范圍內，對出口管制分類編碼（Export Control Classification Number，以下簡稱為“ECCN”）進行了調整，并新增了部分受控物項，具體可見附件[4]。根據EAR的規定，修改后的ECCN基于地區穩定（Regional Stability，RS）原因，就向中國出口相關物項實施管控；同時基于反恐怖主義（Anti-terrorism，AT）原因，就向部分被列入《商業國家列表》（Commerce Country Chart）[5]的國家出口相關物項進行管控。 (1) 新增受控物項
值得關注的是，美國本次新增的受控物項涵蓋了有形的設備硬件和無形軟件，從各方面限制了中國企業在先進計算領域獲得相應技術或設備的能力。其中： i. ECCN 3A090控制的集成電路： 滿足特定標準——圖形處理單元 (GPUs)、張量處理單元（TPU）、神經處理器、內存處理器、視覺處理器、文本處理器、協處理器/加速器、自適應處理器、現場可編程邏輯器件（FPLD）和特定應用集成電路（ASIC）。 ECCN 3A090控制的是特定高性能集成電路，這些集成電路具有或可編程為在向或自非易失性存儲器的集成電路的所有輸入和輸出上具有600 GB/s或更高的總雙向傳輸速率。 ii. ECCN 4A090控制的是包含性能超過3A090所述集成電路的計算機、電子裝備和組件。 iii. ECCN 4D090控制的是為生產(production)或開發(develop)4A090中所述的計算機、電子裝備和組件而專門設計，或可經修改而適用于上述生產或開發的軟件。 iv. ECCN 3B090 控制的半導體設備 針對尚未被ECCN 3B001控制，因此是特定設計的零件、部件和配件。這些設備可能用于生產現在受ECCN 3A090控制的集成電路，包括各種高性能電鍍和化學氣相沉積工藝以及用于制造金屬觸點的工藝。 用于開發、生產或使用3A090和3B090物項的軟件和技術現在也分別根據ECCN 3D001和ECCN 3E001受到出口和再出口到中國的管制。 (2) 更新原有受控物項 為了符合新增ECCN對于受控物項的規定，特別是為了使得原有的ECCN范圍能夠涵蓋新增的3A090和4A090的規定，BIS對原有物項的管控范圍也做了部分修正，使得達到或超過新ECCN性能水平的ECCN編碼相關的技術和軟件也基于地區穩定原因而被修改，包括如下： 與3A090和3B090相關的3D001中的軟件； 與3A090或3B090相關的3E001中的技術； 與4A090或4D090相關的4E001中的技術； 達到或超過3A090或4A090性能水平的5A992物項； 達到或超過3A090或4A090性能水平的5D992物項。 以對3D001和3E001的修改為例，新規將3D001修訂為“為生產或開發3A001.b至3A002.h、3A090或3B（3B991和3B992除外）的產品而專門設計的軟件”，將3E001修訂為“為生產或開發3A開頭的ECCN物項（3A980、3A981、3A991、3A992或3A999除外）或3B（3B991和3B992除外）或3C開頭（3C992除外）的產品的技術”，特別是將針對3E001基于地區穩定的管控范圍增加至全球范圍，使得該等軟件從中國至全球任何國家的出口均將受到管制。上述修訂擴大了EAR項下受控物項的范圍。 同時，BIS在ECCN 3A991新增一個段落3A991.p（特定的高新能集成電路），并在ECCN 4A994新增段落4A994.l（計算機、電子裝備、組件），以囊括性能未達到ECCN 3A090和ECCN 4A090所列標準的其他高性能芯片和計算機相關物項。其中，3A991.p涉及的是處理性能為8 TOPS級或更高算力，所有輸入和輸出的雙向傳輸率（向非易失性存儲器除外）合計為150 GB/s及以上的集成電路。這些新的受控物項不需要申請許可證，但管控措施將導致與這些物項有關的更多技術和軟件觸發適用于向中國出口和再出口的擴大的外國直接產品規則（如下文所述）。這將導致更多的外國生產的商品在某些情況下被認為是“受EAR的約束”。雖然根據BIS的分類，上述修改系基于反恐原因作出，即向支持恐怖主義的國家出口需要取得許可證，但同時它們也適用軍事最終用途和最終用戶規則，所以如果出口至中國、緬甸、白俄羅斯、以及在俄羅斯和白俄羅斯的全部最終用戶，均需取得許可證。 從本次EAR的更新來看，受控物項仍然集中于CCL第3、4、5類（Category）的設備或技術，但是根據BIS的說明，盡管從實際角度出發，由于最新出口管制規則的技術參數主要涉及這些類目的產品，因此可能受控物項集中于第3、4、5類，但是從規則本身進行分析，任何滿足（meets）或超過（exceeds）新的3A090或4A090所述技術參數的受控物項，都將受到最新出口管制規則的規制，并不局限于第3、4、5類。 2. 許可證制度一般規定 (1) 許可證審查標準 針對上述受到管制的物項，美國采取了較為嚴格的許可證申請和審核尺度。對于所有其他（技術）應用，BIS正在采用推定拒絕標準（Presumption of Denial Standard），即通過考慮審查產品的非商業使用以及用于軍事的風險可能性，對產品進行審查許可，在申請者未能提供足夠證據證明該商品最終用途的情況下，將推定拒絕給予出口許可證。 考慮到對半導體供應鏈的保護，BIS也設置了逐案審查（case-by-case basis）的許可證審核例外，即對于總部位于美國或與美國聯盟的國家或地區（國別組為A:5或A:6）時，出口相關物項可以適用逐案審查的標準，但仍需結合相關物項的技術水平、用戶情況和合規方案進行判斷。因此，對于中國企業而言，就受控物項幾乎無法適用逐案審查的標準申請出口許可證。 (2) 許可證例外 BIS設置了一定的許可證例外情形，基于特定原因，出口商可以享受許可例外。這些原因通常包括受控物項屬于或被用于“加密產品、軟件及技術（ENC）”、“民用最終用戶（CIV）”、“設備及零部件維修和更換（RPL）”、“非受限的軟件和技術（TSU）”、“政府、國際組織、根據化學武器公約進行的國際視察及國際空間站（GOV）”等，其中被使用最多的原因是ENC。 基于上述特定原因，針對不同類型的出口禁令（General Prohibitions），BIS又規定了適用上述特定原因的限制規定。比如： 對于CCL項下有ECCN編碼而不能向特定國家出口或轉出口受控物項，或適用最低美國成分（de minimis）的物項（即含有（incorporate）受管制的美國原產商品成分的外國商品、“捆綁”（bundle with）了受管制的美國原產軟件的外國商品、“混合”（commingle with）了受管制的美國原產軟件的外國軟件以及“混合”了受管制的美國原產技術的外國技術），均可根據EAR第740節的規定適用相應的許可證例外情形； 對于適用外國直接產品（Foreign Direct Product Rule）的受控物項，則只有在不存在EAR第740.2節、第744.11節(a)項限制的情況下，才可根據第740節的規定適用許可證例外規定； 對于適用被拒絕的指令（denial order）的受控物項，則無法在任何情況下適用許可證例外。對于適用最終用戶或最終用途（End Uses or End User）的受控物項，尚未明確適用許可證例外的情形。 但是對于本次新增ECCN物項，幾乎可以忽略許可證例外情形。新增ECCN編碼的許可證例外僅限于“設備及零部件維修和更換（RPL）”、“非受限的軟件和技術（TSU）”、“政府、國際組織、根據化學武器公約進行的國際視察及國際空間站（GOV）”的情形；而針對ECCN 3B090及其在ECCN 3D001和ECCN 3E001的附屬軟件和技術的許可證例外僅限于GOV，換言之，如果維修或更換在中國受EAR管制的現有ECCN 3B090半導體制造設備，則也需要獲得許可證，這極大地限縮了許可證例外的適用情形。 （二）外國直接產品規則 外國直接產品規則是指：當外國制造的產品同時滿足外國直接產品規則所規定的產品范圍和最終用戶范圍時，該等相關外國制造產品將受到EAR的管轄。具體而言，該等外國制造產品包括：(A)用特定的技術或軟件在外國制造的直接生產的產品(含流程與服務)；或者(B)由(a)整個工廠（plant）或者(b)工廠的主要部件（major component）位于美國境外的工廠在美國境外生產產品，且工廠本身或工廠主要部件是用美國原產的技術或軟件的直接產品。就“主要部件”而言，并沒有明確定義，通常由BIS根據相應部件在生產流程中的作用和功能進行綜合判斷，這也為BIS的自由裁量預留了空間。一旦確認屬于“外國制造直接產品”，則需通過評估該物項的分類、最終用戶和最終用途，判斷是否需取得出口許可證，或可適用許可例外。 本次EAR對原有外國直接產品規則也進行了更新，不僅擴張了以往基于實體清單的外國直接產品規則的適用范圍，還新增了基于先進計算和超級計算機的外國直接產品規則。我們理解，這主要是因為BIS意識到許多新的受控和即將受控的全球制造的物品不是美國原產地的，所含的美國受控成分低于最小值，因此也不受EAR的約束。 1.實體清單的外國直接產品規則 BIS在EAR第734.9(e)(2)條增加了腳注4（Footnote 4）[7]，同時指定了已經被列入實體清單的28家中國企業適用該腳注4。根據BIS的說明，腳注4中涉及與超級計算機及有關的活動(supercomputer related activities)或先進集成電路(advanced integrated circuits)。 雖然被列入腳注4的企業本來就已經在實體清單中，但是如果被進一步列入腳注4，則意味著，原本非美國原產且美國成分低于最小值的物項在實體清單的外國直接產品規則生效前是可以與這28家中國企業交易，但是在實體清單的外國直接產品規則生效后將面臨受限。 實體清單的外國直接產品規則涉及18個ECCN（3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D002，5D991，5E001，5E002，5E991），包括用于生產或開發半導體和相關材料、生產和加工設備及其零部件的技術和軟件；一些計算機和使計算機工作的相關軟件；電信設備及其零部件；以及信息安全（加密）軟件和技術。 實體清單的外國直接產品規則旨在進一步限制這些實體獲得外國生產的芯片或產品。根據該規則，（i）如果非美國物項是某些受控的美國技術或軟件的直接產品或使用這些技術或軟件的設備生產的，則現在也將受到EAR約束，并且如果出口、再出口或在國內轉讓給列入腳注4的實體，則需要取得BIS許可證；（ii）非美國物項如果是由位于美國境外的任何工廠或工廠主要部件生產的且是受控軟件或技術的直接產品，則現在也將受到EAR約束。換言之，只要芯片是在用這18個ECCN編碼的美國技術或軟件的直接產品的設備上制造的，則將該芯片提供給列入腳注4的實體就是違反美國法律的。 實體清單的外國直接產品規則適用的不僅僅是列入腳注4的實體是收貨人的情形，而是適用于列入腳注4的實體是交易的任何一方，包括采購方、中間收貨人、最終收貨方、最終用戶。因此，以下均適用該規則：(A)知曉美國境外生產產品被用于生產或開發實體清單下被指定為“腳注4”的任何實體生產、購買或訂購的任何零件（parts）、部件(component)或設備（equipment），或者(B)知曉實體清單下被指定為“腳注4”的任何實體是交易方，包括作為采購方、中間收貨人、最終收貨人、最終用戶。 針對上述28個主體的規則與華為實體適用的規則基本一致，主要區別在于特定軟件/技術的數量從16個進一步增加至18個（增加了與加密相關的軟件和技術：5D002和5E002），進一步拓寬了可能適用的物項范圍。 2. 先進計算的外國直接產品規則 新規設立了針對先進計算的直接產品規則，針對的是被規定在ECCN 3A090、4A090的非美國物項，或滿足或超過ECCN 3A090或ECCN 4A090性能標準的被列入CCL其他類目的集成電路、計算機、電子組件或部件。 先進計算的外國直接產品規則將管控范圍擴大到其他以中國為目的地的外國生產的物項。管控的物項是以相關ECCN的技術或軟件生產或由位于美國境外的工廠或工廠主要部件以受控軟件或技術加以生產，規定于EAR第734.9節(h)項下，具體管控產品范圍如下： (A) 受控軟件或技術的直接產品，受控軟件或技術的ECCN編碼為3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D090，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D002，5D991，5E001，5E991，5E002；或者 (B) 由位于美國境外的任何工廠或工廠主要部件生產且該工廠或工廠的主要部件源于受控軟件或技術，受控軟件或技術的ECCN編碼為3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D090，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002。 因此，如果企業出售的非美國物項屬于上述范圍且是上述ECCN項下受控物項的直接產品，則一定要注意其最終用途，即如果涉及如下最終用途，則均需取得BIS許可證[8]： (A) 如果出口商知曉該外國產品的目的地是中國，或將被整合入任何不屬于EAR99物項，但目的地是中國的任何零件、部件、計算機（computer）或設備；或者 (B) 由總部位于中國的實體開發的、用于生產掩膜或集成電路晶圓或芯片的技術。 針對先進計算項下的外國直接產品規則，BIS單獨設置了“認證”（Certification）的制度。即任何出口商、再出口商和轉讓方可以從供應商處獲得一份書面認證，說明如果未來自供應商處采購的該物項最終目的地落入先進計算外國直接產品規則項下對最終用途的控制范圍內，則該等物項將受到EAR的管制。該書面認證的模板規定在第734條補充附錄3中。盡管目前對于認證的獲取并非強制性的，但是如果出口商、再出口商和轉讓方未獲得該等認證，則需要在對采購商進行盡職調查的過程中，就采購物項是否屬于受控物項進行充分的說明。BIS希望通過設置該等認證制度，減少半導體行業內產品流傳產生的盡職調查成本，但同時強調，該等認證并不應被視為免除了其他盡職調查的責任。 3. 超級計算機的外國直接產品規則 新規同時于EAR第734.9節(i)項新設了針對超級計算機的外國直接產品規則。根據EAR第772節的定義及說明，超級計算機是指一個在41,600立方英尺或更小范圍內擁有100及以上雙精度（64位）千萬億次或200及以上單精度（32位）千萬億次的集體最大理論計算能力的計算“系統”（System）。通常而言，“超級計算機”是具有數千個利用網絡技術并行連接的緊密耦合的計算核高性能多機架系統，并且具有需要冷卻元件的高峰值功率容量。它們主要用于計算密集型任務，包括科學和工程工作。超級計算機包括共享存儲器、分布式存儲器或兩者的組合。 超級計算機的外國直接產品規則管控的產品類別范圍與先進計算的外國直接產品規則略有差異，即：(A)受控軟件或技術的直接產品，受控軟件或技術的ECCN編碼為3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002；或者(B)由位于美國境外的任何工廠或工廠主要部件生產且該工廠或工廠的主要部件源于受控軟件或技術，受控軟件或技術的ECCN編碼為3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002。 但是，在最終用途方面，相較于先進計算，超級計算機的外國直接產品規則聚焦于超級計算機，要求：(A)知曉該外國產品將被用于設計、開發、生產、運營、安裝(包括現場安裝)、維護(檢查)、維修、大修或翻新任何位于或目的地是中國的超級計算機；或者(B)知曉該外國產品將被整合入，或被用于任何位于或目的地是中國的超級計算機的任何零件（parts）、部件(component)或設備（equipment）的開發或生產。 由于該規則所涵蓋的ECCN范圍寬泛，導致一些功能強大的非美國生產物項均可能受到該規則影響，因此，需要交易方謹慎地去了解該物項在未來的任何時點是否會被納入超級計算機，或用于開發或生產任何將用于超級計算機的部件、組件或設備，包括可用于各種項目的各種子組件。 在該規則下，適用第744.23節基于超級計算機最終用途的審查要求。不適用許可證例外。 (三)超級計算機及半導體制造的最終用途規則 1.最終用途及受控物項的范圍 新規在EAR第744.23節新設了針對超級計算機及半導體制造設備的最終用途規則，包括一般禁令及額外告知禁令。基于額外告知禁令，BIS有權通過特定通知或在《聯邦紀事》（Federal Register)上公布的對EAR的修正案告知任何人士，向某最終用戶出口、再出口或境內轉讓任何收到EAR管制的物項需申請許可證。而根據一般禁令的規定，任何人均不可在知曉根據第744.23節規定的受控物項將被用于最終用途且沒有獲得許可證的情況下出口、轉出口或在境內轉讓受控物項。 (1) 與超級計算機相關的最終用途規則 一般禁令針對超級計算機的規定如下：如果涉及如下產品類別在滿足如下最終用途時，則需要取得BIS許可證。 ? 最終用途：(A)任何位于或目的地是中國的超級計算機的開發、生產、使用、運營、安裝(包括現場安裝)、維護(檢查)、維修、大修或翻新；或者(B)任何將被用于位于或目的地是中國的超級計算機的部件或設備的整合、開發或生產。 ? 產品類別：(A)受EAR管制的集成電路，且其ECCN編碼為3A001，3A991，4A994，5A002，5A004，5A992；或者(B)受EAR管制的計算機、電子設備或部件，且其ECCN編碼為4A003，4A004，4A994，5A002，5A004，5A992。 對于涉及出口、再出口或在國內轉讓這些物項的出口商而言，需要確保上述物項不會被用于中國的超級計算機最終用途。 (2) 與半導體制造相關的最終用途規則 與超級計算機的最終用途規則相比，半導體制造相關的最終用途規則顯得更為廣泛、更為復雜。在一定程度上，半導體制造相關的最終用途規則將開發和生產符合特定標準的集成電路或半導體制造設備的中國公司置于實質上與實體清單上的實體類似地位，即使這些公司本身并未被列入實體清單，但只要其供應商知道是向這些中國半導體公司出口、再出口或（境內）轉讓任何受EAR項下的受控物項，都需要取得許可證。這對于半導體制造設備行業的公司來說是一個重大挑戰，包括雇傭中國承包商為其半導體制造或測試設備零部件的公司均應關注這一要求。 一般禁令針對半導體制造的規定為：根據EAR第744.23節的規定，自2022年10月7日起，任何符合以下產品范圍和最終用途標準的物品，在沒有許可證的情況下，出口、再出口或（在國內）轉讓都需要許可證，具體分為如下3類：
值得注意的是，最終用戶并未被特定為半導體Fab廠，而是指制造、測試和檢測半導體的企業。 2. 許可證審核及例外 超級計算機及半導體制造的最終用途規則項下沒有許可證例外的情況，所有出口、再出口及境內轉讓受控物項的行為均適用推定拒絕的許可證審核原則，僅針對總部位于美國或美國盟友(即國家分租為A:5或A:6)的國家采用個案審查的原則。因此，對于中國企業而言，申請獲得個案審查的許可證審核原則將非常困難。 (四)針對美國人(US Persons)在中國從業的限制 美國BIS發布的影響最大的變化的新規則應屬限制“美國人”。在中國進行某些支持開發或生產特定集成電路的活動，即使該物項本身并不涉及受到EAR管控，但其受到ECCN 3B090、ECCN 3D001（針對3B090）或ECCN 3E001（針對3B090）的管制，則無論其最終用戶或最終用途如何，該美國人均需取得許可證。 該規則自2022年10月12日起生效。具體闡述如下： 1.美國人的范圍 根據EAR第772.1條的規定，BIS認為新規所述的“美國人”應當包括： 任何美國公民（citizen）、美國永久居民外國人（a permanent resident alien，即綠卡持有人）或根據美國法律受保護的個人（a protected individual as defined by law），通常情況下指難民； 根據美國法律或美國境內任何司法管轄區組織成立的任何法人（包括外國分支機構）；以及 在美國境內的任何人（persons），包括但不限于任何自然人、實體、政府或政府機構、委員會、工會、社會組織或社團，無論其是否盈利。[9] 據此，盡管語義的表述上使用了“US Persons”，但是EAR所指的范圍并不限于自然人，還包括任何符合EAR定義的實體，而BIS對符合上述條件的美國人在全球范圍內實施的涉及受控制物項的所有行為均實施管制。舉例而言，該定義將涵蓋非美國公司的美國籍員工。 2. “支持”（support）行為的認定 第744.6節規定的受控行為是指禁止美國人為特定活動提供“支持”行為，EAR就“支持”的定義做出了專門規定，涵蓋運輸、傳遞、轉讓、為前述提供便利、提供服務等等。具體而言，“支持”包括以下情況： i. 將任何不受EAR管制的物項從一個外國運輸到另一個外國，且美國人知曉該物項將被用于第744.6節(b)(1)-(5)項所述的任何最終用途或最終用戶，包括以任何方式向從外國或向外國發送（sending）或提供（taking）該等物項； ii. 將任何不受EAR管制的物項在美國以外的國家內轉移，且美國人知曉該物項將被用于第744.6節(b)(1)-(5)項所述的任何最終用途或最終用戶； iii. 為上述(i)(ii)中所提到的該等運輸、傳輸或(境內)轉賣提供便利；或 iv. 履行美國人知曉可能將幫助或有利于任何第744.6節(b)(1)-(5)項所述的最終用途或最終用戶的協議、服務或雇傭行為，包括但不限于：訂購、購買、移除、隱藏、存儲、使用、出售、出借、處置、服務、融資、運輸、貨運代理或從事談判。 據此，BIS對于美國人提供的“支持”行為均以美國人知曉受控物項將被用于特定的最終用途或最終用戶作為前提，就最終用途和最終用戶的范圍，BIS在一般禁令項下和額外告知禁令項下做出了不同規定。 此外，值得注意的是，上述活動涉及的是“不受EAR管制”的物項，比如某些物項100%是中國產品，但是美國人不得將這些物項傳送或轉讓給中國的Fab廠。這意味著，美國人很難在未獲得美國許可證的前提下成為中國企業的核心研發人員。 3. 受控物項的范圍 不同于CCL通過對受控物項賦予編碼的方式進行明確規定，針對美國人的限制主要是通過規制美國人的行為，這種針對美國人的“屬人管轄”擴大了EAR的管控范圍。一方面，美國人從事的特定行為可能涉及尚未被EAR賦予明確ECCN編碼的物項，但與該物項有關的特定行為同樣會被規制。另一方面，針對美國人的限制行為，有時并不要求該物項被用于特定的最終用戶或最終用途，或特定目的。 但是EAR也并非毫無理由地控制美國人從事的任何行為。根據744.6條的規定，“美國人”只有在從事本節所述的、不受能源部、國務院、財政部或其他聯邦部門或機構管理的許可證要求或一般禁令約束的活動時，才需要向BIS申請許可證。 具體涉及的集成電路類型是：(a)具有16nm或14nm或以下生產技術節點的非平面晶體管結構的邏輯集成電路；(b)128層及以上堆疊的NAND閃存集成電路；或(c)18nm半間距或更小的DRAM內存集成電路。如果不確定不受EAR管制的項目是否屬于前述參數范圍內，則需要注意的是，美國人提供支持屬于CCL第3類產品組中B、C、D、E的物項都需要取得許可證，即使不知曉這種相關設施是否制造相關集成電路。 4. 美國人的受控行為 根據新規，美國人不得支持特定目的地是中國或在中國內從事特定活動，如果該活動與滿足一定標準的集成電路開發或生產有關。具體而言，美國人受EAR控制的行為（以下稱為“受控行為”）可分為一般禁令(General Prohibition)項下的受控行為和額外告知禁令(Additional Prohibition on “US persons” Informed by BIS)項下的受控行為： (1) 一般禁令項下美國人的受控行為 根據EAR第744.6節(b)條的規定，美國人被禁止在未獲得BIS許可證的情況下，為以下活動提供“支持”： i. 在第744.6節附件三未列出的國家，或為第744.6節附件三未列出的國家從事核爆炸裝置的設計、“開發”、“生產”、運行、安裝（包括現場安裝）、維護（檢查）、維修、大修或翻新； ii. 在國家分組為D:4或E:2的國家，或為國家分組為D:4或E:2的國家從事導彈的設計、“開發”、“生產”、運行、安裝（包括現場安裝）、維護（檢查）、維修、大修或翻新； iii. 在全球任何國家，或為全球任何國家從事化學或生物武器的設計、“開發”、“生產”、運行、安裝（包括現場安裝）、維護、（檢查）、維修、大修或翻新； iv. 在國家分組為A:3以外的國家，或為國家分組為A:3以外的國家從事任何根據ECCN編碼1C350被認定為化學武器前體的設計、“開發”、“生產”、運行、安裝（包括現場安裝）、維護、（檢查）、維修、大修、翻新、運輸或（在一國內）轉移整個工廠； v. 在白俄羅斯、緬甸、柬埔寨、中國、俄羅斯、委內瑞拉，或任何國家分組為E:1或E:2的國家從事根據第744.22節(f)項被認定為“軍事情報最終用途”或“軍事情報最終用戶”的活動。 根據EAR第740節補充清單1的規定，中國所屬的國家類別為D:1、D:3、D:4、D:5，因此，美國人在中國從事上述全部活動均會受到限制。但是一般禁令對于美國人提供“支持”行為的限制范圍主要集中于大規模殺傷性武器等軍事領域，包括限制范圍相對較寬泛的第(v)項的規定，也要求用于“軍事情報”相關的用途。 (2) 額外告知禁令項下的美國人受控行為 額外告知禁令是指，BIS通過在《聯邦紀事》上發表EAR修正案或單獨公告的書面通知方式，告知所有美國人，其從事的特定行為可能涉及一般禁令項下的受控行為，進而需要向BIS申請許可證。需要注意的是，盡管在定義中采用了“告知”的表述，但是EAR同時規定了美國人有遵守許可證要求的義務，即，如果美國人知道自身行為落入受控行為范圍，并不能以“未收到書面通知”作為不遵守許可證要求的抗辯理由。 根據EAR第744.6節第(c)項的規定，本次額外告知禁令的修訂中新增了多處與半導體制造物項相關的行為，主要包括： i. 在中國境內或向中國運輸、傳遞或轉移（或為上述行為提供便利(facilitating)或服務(serving)）任何不屬于EAR管制的物項，但美國人知曉該等物項將被用于在中國的半導體制造“設施”上“開發”或“生產”滿足以下條件的集成電路： a) 具有16nm或14nm或以下生產技術節點的非平面晶體管結構的邏輯集成電路； b) 128層及以上堆疊的NAND閃存集成電路； c) 18nm半間距或更小的DRAM內存集成電路。 ii. 在中國境內或向中國運輸、傳遞或轉移(或為上述行為提供便利或服務)任何不屬于EAR管制，但滿足CCL第3類（Category 3）第B、C、D、E類任何ECCN編碼項下參數的物項，且美國人知曉該等物項將被用于在中國半導體制造“設施”上開發或生產集成電路，即使美國人并不知曉集成電路滿足上述第(i)(a)-(c)項集成電路的標準。 iii. 在中國境內或向中國運輸、傳遞或轉移（或為上述行為提供便利或服務）任何不屬于EAR管制，但是滿足ECCN 3B090，ECCN 3D001 (為制造3B090)，或3E001 (為制造3B090)參數的物項，且無論上述物項的最終用戶或最終用途。 從額外告知禁令涉及的范圍來看，BIS主要還是依據CCL項下受控物項的范圍的進行規定，但是在物項的使用目的上，并不要求被用于大規模殺傷性武器，這對于中國半導體行業民用領域涉及上述物項而進行的開發也將構成一定限制。此外，值得注意的是，根據BIS的初步指導意見，就上述額外告知禁令項下的限制而言，“設施”(facility)是指最終用戶的特定工廠或其他物理上單獨的運營設施，而不是最終用戶的整體，這表明，如果受控項目雖然被供應給生產相關集成電路的最終用戶，但該項目被提供給該最終用戶的不生產此類集成電路的設施使用，則上述額外告知禁令項下的第(i)和(ii)的限制將不予適用。 另外，針對上述額外告知禁令項下的第(ii)項，鑒于CCL第3類的B至E組產品涵蓋了所有的集成電路生產機械和設備、輸入材料、相關軟件以及開發、生產和使用技術，從而，為中國半導體Fab廠提供此類物項的各方可能無法確認第(i)項所述的集成電路是否可能在該設施中被制造。 同時，BIS對于額外告知禁令項下的受控行為未予以任何許可證例外，這增加了取得許可證的難度。 (五)新規的臨時措施 為避免在維護國家安全的同時，出口管制措施構成對半導體供應鏈過度不當干預，BIS同時引入了一些措施。 1.臨時通用許可（TGL） BIS增加了臨時通用許可，從2022年10月21日起生效，直至2023年4月7日。新規的臨時通用許可主要針對與供應鏈有關的活動，允許總部不在D:1、D:5或E組國家的公司繼續或從事向中國出口、再出口、在國內轉移和從國外出口至中國涉及ECCN 3A090、4A090物項以及ECCN 3D001、3E001、4D090或4E001中的相關軟件和技術的集成、裝配（安裝）、檢驗、測試、質量保證和分銷；或任何在CCL中其他地方規定的屬于計算機、集成電路、電子裝配或部件以及相關軟件和技術的物項，且符合或超過ECCN 3A090或4A090的性能參數。 TGL目的是為了避免物項運往中國以外的客戶受到干擾，需要注意的是，TGL并不會授權將中國境內的物項轉讓給中國境內的最終用戶或最終收貨人，且在TGL過期后，對于新許可證的發放將實行逐案審查。 根據BIS的說明，TGL僅可以由總部未設立于EAR所述D:1、D:3、D:4、D:5國家的公司申請，因此對于中國的半導體企業或從事先進計算的企業而言，幾乎無法適用TGL。 2.保留條款 針對在2022年10月7日被取消許可證例外資格或無許可證而出口、再出口或轉讓的物項，如果該些物項已經“在碼頭裝貨、在駁運中、在出口承運人上裝貨或在承運人上前往出口港的途中”，則只要在2022年11月7日前已經出口、再出口或在國內轉讓，則在此期間可以繼續按照以前的許可證例外或許可證豁免規定前往目的地。 此外，針對與ECCN 3A991.p和4A994.l有關的技術和軟件的視為出口和再出口，根據EAR的說明[10]，如果在2022年10月6日前已經合法獲取新ECCN第3A991.p或4A994.l項有關的技術或軟件的外國公民（比如受雇于最終均是用戶的中國人），則其繼續獲得相同技術或軟件是不需要新的許可證的，但需要許可證來取得不同于以前取得的受控技術或軟件，即使該技術或軟件歸入相同的ECCN。
注釋 [1] See: US Federal Register/Vol.87, October 13, 2022，available at: https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-21658.pdf and https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-22037.pdf [2] See Reuters: Exclusive: KLA to stop sales and service to China to comply with U.S. export curbs, at https://www.reuters.com/world/china/exclusive-kla-stop-sales-service-china-comply-with-us-export-curbs-source-2022-10-11/, last visited on 17 October, 2022. [3] See Bloomberg: Chip Industry Braces for ‘Heavy Blow’ From China Export Curbs, at https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-10-12/applied-materials-cuts-forecast-blaming-export-curbs-to-china, last visited on 17 October, 2022. [4] See KAY C. GEORGI , MARWA M. HASSOUN, SYLVIA G. COSTELLOE , DEREK HA , SISI LIU. US Drops New Export Controls on the Chinese Semiconductor, Advanced Computing, and Supercomputer Industries. https://www.afslaw.com/perspectives/national-security-counsel/us-drops-new-export-controls-the-chinese-semiconductor#Summary, last visited on 28 October, 2022 [5] 指EAR第738節附件一《商業國家列表》（Commerce Country Chart），附件一根據反恐怖主義（Anti-Terrorism，AT）、國家安全（National Security，NS）、地區穩定（Regional Stability）等要素對各國屬性進行了分類。 [6] 所謂基于地區穩定原因是指，所有這些ECCN編碼的物項在出口、再出口給中國和在中國國內轉讓均需取得許可證。 [7]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-734/section-734.9#p-734.9(e) [8] 適用第742.6節(a)(6)項“就先進計算與半導體制造物項基于地區穩定（RS）的控制原因專用于中國的審查要求” [9] See 15 CFR § 772.1 Definitions of terms as used in the Export Administration Regulations (EAR). [10] See: US Federal Register/Vol.87, October 13, 2022，available at: https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-21658.pdf
