社交電商、新零售涉嫌傳銷合規指引（下篇）
作者：全開明 臧懌 2022-02-10近年來社交電商、新零售、私域領域營銷領域興起，團隊計酬作為較多社交電商、新零售的營銷手段，如何避免被認定為營銷？本系列文章分為上下兩篇主要從網絡傳銷案件管轄原則、熱點案件分析、傳銷的刑事案件立案追訴標準、違法案例及抗辯事由基本分析、社交電商、新零售、私域領域營銷中的團隊計酬與組織領導傳銷活動罪之區分、傳銷頻發領域及涉傳重點打擊對象與電子數據取證方式、社交電商、新零售、私域領域營銷合規指引等角度展開，針對社交電商、新零售相關疑問做出解答，為營銷合規避免涉傳提供參考。
（接上篇）
六、傳銷類行政處罰案件分析及抗辯理由 （一）大數據下傳銷行政處罰宏觀概況 根據大數據初步統計，2018年至2021年涉嫌傳銷而被處罰的案件數量如下： 表一：涉嫌傳銷處罰主體數量大數據統計 上述表格，可以看出，個人（含個體戶）數量遠遠多于法人及其他組織數量。究其原因，不排除個人從事涉嫌傳銷犯罪的可能，但是更多的是存在較多企業為了使得企業免受行政處罰，將個人作為責任人承擔法律責任，從而減輕公司責任。 表二：涉嫌傳銷行政處罰大數據統計 行政機關往往依據《禁止傳銷條例》第二十四、二十五、二十六條等對傳銷行為進行處罰。除了極少數案件適用《禁止傳銷條例》第二十五條吊銷營業執照并未對當事人予以沒收違法所得罰款外，一般而言，適用第二十五條吊銷營業執照往往伴隨著沒收非法財物，沒收違法所得或罰款。 表三：組織策劃、參加、讓他人參加傳銷罰款（全國前十） 表四：吊銷營業執照處罰（全國前八） 表五：為傳銷提供協助條件等處罰（全國前十） 表六：違法處罰數量統計（全國前十） 根據上述表格可以看出，涉嫌傳銷案件在浙江被查處的數量遠遠高于其他省自治區直轄市。一方面，固然有浙江涉嫌傳銷案件相較于其他省自治區直轄市可能較多的因素，但是不可否認的是浙江執法可能較之其他省自治區直轄市較為嚴格。注冊在浙江的相關企業或者有商品銷售至浙江的企業需要格外謹慎。從上述統計中，也不難發現，河北省也是查處涉嫌傳銷類案件的重要省市。 （二）典型案例分析——解構傳銷行政違法認定及抗辯事由 1.花生日記涉傳處罰 在行政處罰案件中，花生日記一案較為典型，根據案號為穗工商處字〔2019〕13號的廣州市市場監督管理局行政處罰決定書，花生日記被沒收違法所得73065766.23 元，罰款 1500000 元的處罰。后廣州海珠區市場監管局重新調查并對花生日記作出904萬余元罰款（案號：穗海工商處字［2021］4號）廣州海珠區市場監管局對廣州花生日記網絡科技有限公司作出行政處罰，其涉及傳銷行為，被共處罰金904萬余元。 本案較為典型的原因，一方面可以看出市場監管部門對于傳銷的認定態度，另一方面，本案亦屬于成功抗辯，大幅減少罰沒金額的典型案例。 并非僅詐騙型傳銷才被行政處罰。廣州花生日記網絡科技有限公司被認定為采用傳銷方式從事經營活動，但根據當事人提供的材料，其屬于商品推廣平臺，其實際盈利僅為1%，且其商業模式與旨在謀取非法利益的傳銷模式有異，和《禁止傳銷條例》第七條規定傳銷的前提是為了謀取非法利益有本質區別，但是被駁回。 規避三級認定并未改變性質。盡管花生日記采取“平臺（分公司）—運營商—超級會員—超級會員... ...超級會員”的層級式管理架構，運營商在扣除其22%計提后，將剩余的78%傭金以充值方式繳至平臺，當事人通過平臺計提18%，然后將50%劃給購物的超級會員，將10%劃給該購物會員的上一級會員。但仍被監管部門認定為“會員層級最多達51級”。 繳費取消但仍認定“要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用”。當事人于2017年7月28日至2018年1月15日間，在平臺設置規則，規定會員只能領取花生日記平臺的優惠券，而超級會員以及運營商才能獲得發展他人加入并從下一級會員消費金額中提取傭金的資格。而會員如果希望升級成為超級會員，則需要交納99元升級費用。在上述期間，當事人共發展超級會員7247人，收取費用717453元。后鑒于有會員投訴，從2018年1月16日起當事人修改了上述規則，將會員和超級會員進行合并，用戶一經注冊就成為超級會員，不再收取費用。 盡管后續修改規制，不收取費用，但是監管部門仍認為“當事人通過制定經營與會員發展規則，要求會員交納99元的升級費用升級成為超級會員，取得發展他人成為超級會員資格以牟取下線傭金計提的行為，符合《禁止傳銷條例》第七條第（二）項“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”所指的傳銷行為。” 此次花生日記大幅度被減輕處罰主要有如下原因： 第一，未出現大規模的受害者。 花生日記的運營模式符合“傳銷”的構成要件，但受害者是否存在有待考證。因為除了入門費外，在整個推廣環節中，花生日記本身有提成、淘寶平臺有提成、會員有提成，所有的參與者，都可以獲得收益。而傭金來源的淘寶商家，其是出于本意發布的傭金信息，所以傭金本身也是合法合規的，因此整個環節未出現大規模受害者。 第二，審慎監管環境，鼓勵廣州市電商行業新技術、新業態、新模式的創新發展的監管趨勢。 為助力廣州市電商行業新技術、新業態、新模式的創新發展，廣州市市場監管部門堅持包容審慎監管原則，寬嚴相濟、分類監管，對依法依規守法經營的創新型電商企業積極鼓勵，大力扶持引導。 第三，花生日記并非銷售者，且無自身交易體系，依托淘寶。 其僅作為商品的推廣者而非銷售者，傭金收入來源與商品服務交易有所隔離，依托于淘寶天貓的交易體系，因而其商業合理性具有較強的說服力，同時平臺設計的一些規則也考慮到了合規的要求，顯得較為謹慎。然而更多直接進行商品服務銷售的多層次直銷電商，應針對性地作出相關合規安排。 第四，商業盈利模式可持續具有合理性。 花生日記商業合理性具有較強的說服力，同時平臺設計的一些規則也考慮到了合規要求。 2.新型傳銷——短視頻公司涉嫌傳銷案件 2020年7月，杭州市公安局將浙江某某網絡科技有限公司涉嫌組織領導傳銷活動案件線索交西湖公安分局偵辦。 經查明：金某某、張某、許某、姜某、孫某某等人于2019年10月起商量成立一家短視頻公司，之后于11月28日在杭州市上城區注冊成立浙江某某魔方網絡科技有限公司，金某某任公司法人代表、CEO，是公司的實際控制人，張某、許某、姜某、孫某某等人作為公司股東、高管，各自分工組織傳銷活動。公司成立伊始就向社會公眾推出其自行研發的某APP，以看視頻可以獲取利益為名，以某某號二維碼作為邀請碼向社會公眾推廣會員加入，按照某某號先后順序組成層級，層級越高獲取的利益越多；以某APP作為傳銷活動的平臺，制定了合伙人制度、會員加入制度、會員變現制度等一整套規則，在平臺內設置虛擬產品以及各種升級規則，以新會員充值金額作為老會員提現的資金來源，以租賃境外服務器開設鏈接賬號以及系統內設置集市作為會員變現通道。公司于2019年12月某某短視頻APP上線運營至案發，在各地設立市縣合伙人，發展各級會員七千余萬人，通過傳化支付、銀聯、財付通、支付寶等賬戶收取合伙人資金、各類會員充值金額、廣告費等，總計11.63億元。 隨著互聯網流量變現，新型傳銷方式出現，本案中“介紹他人成為平臺會員可獲得直推獎、送貨獎、推薦他人成為合伙人可獲推薦獎勵1.5萬元”等已經使得該網絡科技公司具備了傳銷的相關特征。 七、傳銷類涉刑案件分析及抗辯理由 （一）傳銷涉刑案件大數據統計 表七：近五年涉刑數量統計（全國前十） 根據大數據初步統計，近五年來共有10772件，涉刑案件數量全國最高的省份是江蘇省。其次是廣西、河南。與傳銷行政處罰總數排名第一形成對比的是，浙江涉刑案件數量排名第八，可以推測浙江省對于傳銷案件更多地優先以行政處罰的方式予以處理，采取審慎移送公安機關的態度。從上圖也可以看出，上海對涉嫌傳銷入刑案件數量并未列入全國前十，總體來說處理偏于柔性化，處置相對溫和。 表八：2018年以來涉刑數量統計 從上圖中不難發現，2018-2020年涉刑案件都超過2000多件，2021年則下降為206件，主要的原因可能是疫情帶來的正面的“副作用”，考慮到隨著人員流動的限制和社會網格化管理的加強，對通過傳統的線下聚集方式來實現傳銷的模式打擊很大，但是新型網絡傳銷的數量并沒減少。 （二）罪與非罪——傳銷涉刑判斷要件 2010年5月7日發布的《刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，出現了“三級”的表述，即“涉嫌組織、領導的傳銷活動人在三十人以上且層級在三級以上的對組織者、領導者，應予立案追訴”。 作為最高人民法院刑事審判庭用以指導全國各級人民法院刑事審判工作的唯一刊物的《刑事審判參考》中第 167 號、第 234 號 第 717 號 第 842 號 第 865 號涉及傳銷罪與非罪的認定標準。 1.“經營”形式上具有欺騙性 傳銷組織所宣傳的“經營”活動，實際上是以“經營”為幌子，有的傳銷組織甚至沒有任何實際經營活動，根本不可能保持傳銷組織的運轉，其許諾或者支付給成員的回報，來自成員繳納的入門費。由于人員不可能無限增加，資金鏈必然斷裂，傳銷組織人員不斷增加的過程實際上也是風險不斷積累和放大的過程，因此，傳銷活動在本質上具有詐騙性質。 2.計酬方式上，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據 傳銷組織的參加者通過發展人員，再要求被發展者不斷發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線發展的人數多少為依據計算和給付上線報酬。 3.組織結構上具有等級性 在傳銷組織中，一般根據加入的順序、發展人員的多少分成不同的等級。每個人都有一定的級別，只有發展一定數量的下線以后才能升級，由此呈現底大尖小的“金字塔形”結構。 4.組織、領導傳銷活動罪的主體特征 組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體包括一般自然人和單位。組織、領導傳銷活動罪的主體必須是傳銷活動的組織、領導者。根據最高人民檢察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二）》的規定，傳銷活動的組織者、領導者是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱者，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。 對于參與傳銷活動的一般人員應當如何處理，有的觀點認為，應以非法經營罪定罪處罰。但司法實踐中往往認為這種主張不符合立法精神，容易造成打擊面過大，激化矛盾。傳銷犯罪是一種“涉眾型”的經濟犯罪，在組織結構上通常呈現出“金字塔形的特點，司法實務中應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策精神，根據傳銷活動參與者的地位、作用，科學合理地劃定打擊對象的范圍:對于在傳銷網絡建立、擴張過程中起組織、策劃、領導作用的首要分子給予刑事處罰；對于并非策劃、發起人，但積極加入其中，并在由其實施的傳銷活動中起組織、領導、骨干作用的，也應以組織者、領導者追究刑事責任;對于參與傳銷活動的一般人員則可以通過行政處罰、教育遣散等方式進行處理，不宜追究刑事責任。 （三）典型案例分析——團伙層級89層 “玉川國際”組織領導傳銷活動案 犯罪嫌疑人馬某等人在重慶設立“玉川國際”辦公地，以“線上愛心傳遞分享+線下連鎖”為名，在未取得直銷牌照的情況下，通過口口相傳、舉辦宣講會等方式，虛假宣傳并推介銷售所謂具有治病救人、預防新冠功效的“紫竹鹽”產品，吸引中老年群體購買產品并注冊成為平臺會員。同時，通過設立“志愿者”“天使”“特使”等三級入會門檻，以直推獎、對碰獎、領導獎、消費獎、報單獎等盈利模式為誘餌，采用“雙軌制”鼓動會員繼續發展下線，復式計酬收取高額返利。 1.團伙層級認定 盡管玉川國際僅僅設置三級入會門檻，但經認定，其該傳銷團伙在全國各地累計發展會員7300余名，團伙層級達89層。在查處營銷案件時。團伙層級的認定并非以涉傳組織表面對外宣傳資料所述層級為唯一依據。 2.產品價值系考量的重要因素 本案中所謂“神仙產品”其實與普通食用鹽并無兩樣。馬某等人通過虛假包裝產品功效，吸引用戶以1200元、3600元、9900元等不同價格購買相應價值的“紫竹鹽”產品，獲得發展下線的資格后，采用“雙軌制”發展下線會員，并根據不同層級享受不同比例的回報，以此實現會員規模的幾何級增長。警方已將上述犯罪嫌疑人依法移送檢察機關審查起訴。 （四）傳銷罪的抗辯理由 1.以銷售產品為企業營運的基礎 以銷售產品或者提供服務作為公司收益的來源。而非以拉人頭牟利或者借銷售偽劣或質次價高的產品變相拉人頭牟利，有的傳銷甚至根本無銷售產品可言。 2.未收取入門費 推銷員或代理商無須繳付任何高額入門費，也不會被強制認購貨品。不存在通過繳納高額入門費或者被要求先認購一定數量質次價高(通常情況下價格嚴重高于產品價值）的產品以變相繳納高額入門費作為參與的條件，進而刺激下線人員不擇手段地拉人加入以賺取利潤。 3.擁有經營場所，且有自己的產品和服務 銷售人員都直接與公司簽訂合同，其從業行為直接接受公司的規范與管理，并非假借“經營活動”騙取他人信任和逃避有關機關的管理和打擊，不存在任何收取高額入門費為整個傳銷組織的組織者和領導者攫取暴利的可能。 4.遵循價值規律分配報酬 代理商、會員或者推銷員主要通過銷售商品、提供服務獲取利潤，其薪酬的高低主要與工作人員的銷售業績相掛鉤，報酬并非來源于高額的會員費。公司其他人員并非損失的承擔者。 5.具有完善的售后服務保障制度 企業作為正規經營的經濟體，有合格、規范、快捷的售后服務操作流程，通常能夠為顧客提供完善的退貨保障。沒有強制約定不可退貨或者退貨條件非常苛刻。設立專門的售后服務部門，消費者已購的產品退貨方便，遇到質量問題課迅速得到解決，不存在消費者退貨和投訴無門的情況。 6.實行制度化的人員管理 企業對工作人員的管理模式正規、科學，有健全的工會組織，充分尊重人員的自由，保障員工的合法權益。不存在通過非法拘禁、誘騙、采取非常暴力的手段控制下線，并以此對下線產生威懾進而使其繼續發展下線。 八、社交電商、新零售、私域領域營銷合規指引 （一）盈利模式角度 1.合理解釋盈利模式的可持續性——以賣產品而非通過拉人頭作為盈利的模式 鑒于以“純資本運作”“連鎖銷售”等為幌子從事的“拉人頭”、收取“入門費”式傳銷和以“股權投資”“電子商務”“網絡銷售”等為名實施的網絡傳銷屬于重點打擊對象，因此，企業需要對盈利模式的可持續性進行解釋，做到收入可以涵蓋成本及各項費用，避免被認為是通過拉人頭的方式不斷發展下線收取入門費以維持企業組織的運行。需要具有真實商品，最終目的為商品銷售，最好是具有一定口碑的相關商品。第二，合理定價，可參考天貓京東等電商平臺同類產品定價區間，避免過高或者極其不合理的利潤率。 2.不收取入門費，改變交錢就能成為代理商的模式 在規避平臺型社交電商涉傳問題上，一個較為顯著的是社交電商平臺入門費。建議取消入門費，若因為有必要對代理商或者其他加入人員進行培訓而需要收取培訓費用，則需要確保有證據進行證明確實為代理商提供了專業的培訓，并需要論證該培訓的必要性以及與所收取的培訓費之間的等價關系。 從目前執法案例看，對于確實屬于銷售貨物、商品售價合理的社交電商平臺，市場監督管理部門實施的是審慎包容，即使可能存在部分行政處罰的案例，但是很少涉及刑事責任。 （二）經銷商管理角度 避免被消費者理解為“拉人頭”，對經銷商加以限制，不允許無限擴展層級不斷發展下線。嚴格限制發展會員的等級，避免超過三級的團隊計酬模式。對于經銷商的加入具有審核制度，需要滿足一定的條件門檻方可成為經銷商，指定管控制度使得經銷商整體質量、數量可控，即采取控制經銷商數量的措施，經銷商可以保持在合理可控的數量。在代理商或經銷商層面，盡量做到其業績提成僅與直接關聯的上級產生，一次性獎勵，沒有傳遞。 （三）產品及售后角度 雖然刑法第224條之一組織領導傳銷活動罪，提到“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，但應避免被認定為重罪“集資詐騙罪”，倘若相關用戶一致認為其被騙，則企業很可能觸犯刑法，保障推廣員等參與者的“知情權”很重要，避免出現多種刑事責任的疊加存在。鑒于較多案件線索來源是基于消費者的舉報后市場監管部門進行查處。因此公司對于消費者權益保護、對消費者反饋問題的處理尤為重要。 同時避免代理商銷售商過多囤貨擠壓無法處理轉而投訴舉報公司的情況，建議引入第三方服務機構，妥善處理好消費者的問題，落實好消費者權益保護。具體可以從如下方面進行落實：第一，加強對代理商、銷售商的監管，防止有囤貨的現象。第二，對產品責任要予以全面的負責。第三，解決消費者端的售后處理問題——可七天內無條件退貨，盡量做到且由公司統一負責售后服務，避免部分代理商為銷售業績不允許退貨的情況出現。第四，保障消費者知情、對于消費者不滿情緒及時予以疏導。第四，直接購物平臺下單及發貨，任一層級不囤貨。 （四）從應對政府監管的角度 第一，密切關注監管動態，了解市場監管部門嚴打的對象。避免觸及監管紅線，第二，注意與市場監管部門等執法機關的溝通，包括稅務的溝通、合規方案的溝通。對于無法確定是否屬于合規的方案，可以通過專業人員進行咨詢的方式對合規性予以判斷。
