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據中國音數協游戲工委(GPC)《2020年第一季度中國游戲產業報告》，新冠疫情背景下春節假期及其后一段時間，以游戲為代表的線上文娛活動都有爆發式的熱度增長。第一季度中國游戲市場實際銷售收入732.03億元，游戲用戶規模達到6.54億，這個數字背后還有著巨大的發展潛力。作為與現實相平行的虛擬空間，游戲中的正常生態同樣需要公開透明的秩序來維護。或者說，能夠及時為操作提供積極反饋正是游戲作為娛樂活動的意義所在。而通過外部程序介入修改游戲數據以獲取不正當優勢的手段無疑是違法游戲規則乃至非法的，損害了游戲玩家、運營商及制作者的權益。據騰訊守護者疾患安全團隊統計估算，目前我國游戲外掛黑產實際銷售規模已超過每年20億元。[i]而根據司法實踐，制作、銷售外掛等行為，不可避免地可能觸及到若干刑事犯罪風險。

根據2003年新聞出版總署發布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，“私服”、“外掛”違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡(點卡)，運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。從條文看出，架設私服、制售外掛主要涉及到對著作權、計算機信息系統安全以及游戲出版資質的侵犯。但是這段定義更偏向對私服的描述，對外掛卻并未做具體描述。在客觀行為上，如果單純以違法破壞游戲技術保護措施、修改數據作為定性，會將諸如按鍵精靈、操作宏等外接腳本排除在外，而后者在競技類游戲中顯然也是破壞游戲平衡的重要因素。若將一切以外部手段獲取游戲中不正當優勢的行為都看作是外掛又顯然過于嚴苛，比如許多安卓端移動游戲可以通過pc模擬器運行，通過鍵鼠獲得遠超觸屏的操作空間和強度上限，但從官方態度來看并不將其視為破壞游戲平衡的外掛。況且，顯示器、鍵鼠及主機配置這些外部條件的不同也會影響游戲平衡，因此宜將改動局限于未經官方認可的技術手段。此外，通過修改游戲數據獲得需要付費購買的外觀道具，雖然不影響平衡，但是由于損害了廠商利益，也被視為外掛的一種。在主觀惡性上，由于需要有謀取利益或侵害他人利益的非法目的。這里的故意，是指對制作、銷售帶有破壞游戲平衡功能的外掛所抱有的期待和放任，而非單純對破壞游戲平衡的故意。如果是運用游戲自身bug來獲取不正當優勢同樣也不屬于外掛范疇。因此，筆者認為，應當將外掛定義為行為人故意編制的，通過未經游戲公司授權許可的技術手段接入或修改合法出版的聯網類游戲以獲取正常游戲用戶所沒有的不正當優勢或侵害游戲廠商、運營商合法權益的行為。

那么，制作、銷售游戲外掛，可能存在哪些刑事風險呢？

一、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪

根據刑法第二百八十五條規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。

司法實踐中，制售游戲外掛的行為以本罪適用率為最高。在北大法寶根據關鍵字“游戲外掛”檢索得到的343起案例中，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪占到101例。根據2011年兩高《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條，專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具主要指具有避開、突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統獲取數據或實施控制，及其他專門設計用于侵入、非法控制、非法獲取數據的程序、工具。在裁判文書網上搜索與“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序工具罪”相關案例，除了制售外掛以外，主要有以下幾種情形：

1、制作釣魚網站并植入木馬程序進行詐騙（2016）桂0126刑初68號

2、編寫具有繞過支付寶安全防火墻等功能的系列軟件（2016）浙0681刑初1102號

3、制作手機攔截木馬病毒（用于非法獲取手機信息）（2016）浙0702刑初1367號

4、售賣具有對目標手機實施通信轟炸功能的軟件（2016）蘇0412刑初1234號

5、銷售能夠侵入、控制網站服務器的webshell網頁木馬程序（2016）晉03刑終205號

6、出售VPN翻墻軟件賬戶（2017）粵1971刑初250號

7、出售具有破解聯通、移動實名認證功能的軟件（2017）浙0206刑初585號

可以看到，本罪中的“程序、工具”樣態具有多樣性，但本質上都是通過避開、突破計算機信息系統安全保護措施以實現入侵、控制計算機信息系統或獲取數據。在游戲外掛類案件中，這里的計算機信息系統特指游戲客戶端與服務器。游戲聯網時，玩家本地客戶端與運營商后臺服務器之間會產生數據流。玩家做出操作之后，通過網絡傳輸同步到服務器后臺，經服務器處理后形成相應反饋傳輸向玩家。行為人破解游戲本地客戶端后，通過CE等內存查看工具打開游戲進程并通過調試工具抓包找到相應的數據進行查看或修改。此外，通過封包查看工具（WPE PRO）偽造、篡改、攔截服務器發往客戶端的下行協議，從而實現各種作弊行為。由于外掛對游戲程序的更改有相當的專業性，因此需要通過專門的司法鑒定機構對其該行為的性質進行認定。游戲外掛雖然有干擾游戲運行的行為，但并不要求達到控制服務器的效果，或者影響游戲客戶端的實際使用的程度——出現這樣的情形更宜作為破壞計算機信息系統罪進行論處。《解釋》第二條明確規定，只要是設計用于非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具就可以適用，外掛通過截取、修改客戶端與服務器之間的傳輸數據流也可以認定為非法獲取數據的表現形式，因此外掛通過影響網絡游戲傳輸數據流從而達到依照自己的意愿實現各種破壞游戲平衡的舞弊操作，已經可以適格為控制手段的一種。

此外，在司法實踐中，自動打怪、尋路、做任務的游戲腳本也常被視為破壞游戲平衡的外掛。誠然，作為幫助緩解玩家操作壓力，減少重復勞動的輔助型外掛有一定的存在合理性，但是此類腳本外掛常被職業工作室利用以大量刷金操縱游戲物價從而獲利，對游戲的正常生態很可能產生不良影響，因此也有可能被游戲廠家封禁打擊。

根據《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第三條：提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的“情節嚴重”:

……（二）提供第（一）項以外的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具二十人次以上的；

……（四）明知他人實施第（三）項以外的侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的；

……實施前款規定行為，具有下列情形之一的，應當認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具“情節特別嚴重”:

（一）數量或者數額達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的；

……

舉幾個判例如下：

（2020）蘇01刑終246號 江蘇省南京市中級人民法院二審刑事裁定書

上訴人丘某、黃某等為獲取非法利益，明知“PSSA-紫龍.exe”外掛程序具有未經授權修改“Playerunknown’sBattlegrounds”（中文譯名：“絕地求生”）游戲系統中數據的功能，通過網絡將此外掛程序卡密以開設制作卡密端口、發卡網站銷售、QQ直接銷售等方式發展下線代理，經南京康寧司法鑒定中心鑒定：“PSSA-紫龍.exe”外掛程序具有避開游戲安全保護措施、未經授權獲取絕地求生游戲系統中數據的功能。丘某（另案處理）銷售的外掛程序達2152人次，黃某銷售的外掛程序達121人次，二人的行為均屬情節特別嚴重，原審法院根據二人在本案提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具犯罪的事實、性質、社會危害性，以及二人均有坦白、黃某具有從犯等情節，對丘某判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣八萬元，對黃某判處有期徒刑三年，緩刑三年三個月，罰金人民幣八千元。

（2019）蘇13刑終366號 江蘇省宿遷市中級人民法院二審刑事裁定書

上訴人董某自學制作外掛程序,后通過互聯網QQ聊天認識上訴人文某，上訴人文某因玩《神途》游戲需要使用外掛程序，便請上訴人董正杰幫忙制作。后上訴人董正杰研發出具備“自動打怪、自動撿拾指定物品、自動修理裝備、自動購買物品、自動回城”等功能的外掛程序，并準備對外銷售牟取利益。為方便銷售，上訴人董某從互聯網上購買激活碼，與外掛程序進行連接，并對外掛程序進行升級更新，使新的外掛程序必須使用激活碼通過服務器驗證之后才能使用，每個激活碼對應一定的使用期限，后又將服務器的驗證改成充值型，“玩家”充值后，便給其一個賬號，根據充值數額授予對方生成一定使用時間激活碼的權利。經上海弘連網絡科技有限公司計算機司法鑒定所鑒定，上述外掛程序具有掛起《神途》游戲進程的線程、修改該游戲進程的內存、游戲安裝目錄下創建文件等行為，破壞了2.0版本的《神途》游戲客戶端程序的內存并提供該游戲官方客戶端所未提供的功能，屬于破壞性程序。

被告人董某、文某等提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重，其行為均已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪判處被告人董某有期徒刑四年，并處罰金五萬元；判處被告人文某有期徒刑三年十個月，并處罰金三萬元

（2019）蘇1322刑初53號 江蘇省沭陽縣人民法院一審刑事判決書

被告人張某所編寫的涉案軟件專門針對《夢幻西游》而制作，通過相關代碼邏輯組合，以技術手段避開了客戶端和服務器的安全保護措施保護，獲取《夢幻西游》進程中的傳輸和處理的數據，然后將獲取的數據作為程序執行的結果輸出，程序接著根據該輸出的結果進行判斷下一步的運行邏輯與調用，再將程序執行的結果作為程序的反饋，程序如此反復執行調用，從而實現了自動控制《夢幻西游》功能。該外掛軟件控制鍵盤和鼠標，實現了自動控制跑商、押鏢、抓鬼等功能，實現自動完成相關游戲操作的功能。實現了對屬于計算機信息系統的游戲整體的非法侵入、控制，破壞了游戲玩家之間公平的競爭體系。

被告人張某提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重，判處被告人張某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬八千元。

可以看出，由于外掛銷售一般通過互聯網面向不特定的人群，適用頻次高而市場廣闊，因而嫌疑人往往獲利較豐或者造成廠商損失較大很容易達到情節嚴重甚至特別嚴重的程度，導致相關判例的量刑較重，一般主犯都被處以三年以上有期徒刑。

二、侵犯著作權罪

根據刑法第二百一十七條規定，以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術作品的。

以侵犯著作權罪來懲治游戲外掛的角度存在較多的爭議。從民事侵權角度來看，外掛對于聯網游戲的著作權侵犯主要有以下幾個方面[2]：

1、修改權。修改權是指對軟件進行增補、刪節,或者改變指令、語句順序的權利。目前,外掛在制作運行過程中侵犯他人修改權的情形主要發生在外掛依附并修改網游的客戶端(包括偽造、修改游戲數據封包),但此種對于網游程序及其運行過程的修改,并不屬于《計算機軟件保護條例》第16條第3項規定的“為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改。”

2、復制權和發行權。主要體現為制作外掛的過程中侵犯了網游程序的復制權,另一方面也通常表現于在宣傳販賣外掛的過程中,侵犯合法著作權人對于網游動畫作品和圖畫作品依法享有的權利。

3、網游程序的技術保護措施。技術保護措施是指權利人為保護著作權,主動以技術手段采取措施,保護和管理自己的權利,防止他人的侵權行為。技術措施可以分為兩類:一類是控制訪問的技術措施;另一類是控制作品使用的技術措施。侵犯版權人的技術措施也主要有兩類:一類是規避訪問控制技術措施;一類是規避作品使用控制技術措施。這些規避行為通常表現為“未經版權人許可,對加密的作品進行解密,或對技術措施進行躲避、繞過、移動、關閉或妨礙。”一般認為，對于該類附屬侵權行為法律責任的追究,還要考慮行為人的主觀方面,即其設計或生產的“主要目的”是否為規避受版權保護的技術措施。[3]

根據《著作權法》第四十八條，侵權行為構成犯罪的依法追究刑事責任：

1、未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外；

……3、未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外；

4、未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；

……6、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外；

7、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外；……

然而，現行刑法中侵犯著作權的行為方式并沒有包含《著作權法》四十八條第六款的內容，僅針對游戲復制、發行權的侵害入罪。依照罪刑法定原則，不能盲目擴張解釋將其他非法行為上升為犯罪行為。那么依照前述規定的情節第一款，制售外掛構成本罪需要涉及到對于著作權人復制、發行權的侵犯。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條，侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。因此，單純復制而不發行的行為也可以構成本罪。與單機游戲破解盜版不同，外掛雖然也突破避繞了游戲技術保護措施，但通常只是對游戲內數據進行修改，并未另起爐灶復制、發行不同版本。有觀點認為，外掛干擾了游戲的正常操作流程和正常運行方式，屬于破壞性程序。而根據《計算機軟件保護條例》規定，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉化成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，因而對于計算機軟件源程序和目標程序的復制，符合侵犯著作權的“復制發行”。也即，由于在制作外掛過程中必然會涉及到對游戲客戶端的破解拆包，爬取數據做出修改，從中得出的破壞性程序，運行邏輯必然與游戲源程序相同，因此涉及到對游戲著作權的侵犯。在知識產權法領域，判斷是否有侵犯計算機軟件著作權的通用標準主要有三個：“鏡像復制”標準（完全無損復制）；“實質性相似加接觸”標準（作品給人呈現的實際觀感相似且有證據證明涉嫌侵權者有接觸作品機會）；“結構、順序與組織”標準（作品編碼相同）。[4]司法實踐中常運用第二類標準，即比較雙方軟件程序在形式和內容上是否構成“實質性相似”。套用到外掛程序上，需要觀察其與游戲客戶端的源代碼、運行程序的結構、順序、組織以及運行方式和最終效果是否相似。

(2018)鄂28刑終42號 湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院二審刑事裁定書

被告人趙某針對《戰地之王》網絡游戲制作了“海豚AVA輔助”外掛軟件，該軟件通過向《戰地之王》網絡游戲客戶端進程注入代碼文件、讀寫游戲客戶端進程內存數據的方式，實現在游戲客戶端“二維方框”、“顯示名字”、“測試距離”、“人物血條”、“人物透視”等功能，在不使用該軟件的情況下，《戰地之王》不具備上述功能。趙某制作該外掛軟件后，便搭建了“××”網站，并通過該網站將該外掛軟件在網絡上銷售獲利。經鑒定，“海豚AVA輔助”軟件存在對《戰地之王》游戲實施增加、修改的操作。

本案定性：網絡游戲外掛程序是他人利用自己的電腦技術專門針對一個或多個網絡游戲，通過改變網絡游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其復制了互聯網游戲程序的源代碼中的部分內容，研發網絡游戲外掛程序須以網絡游戲原有程序為基礎，存在著復制網絡游戲數據的客觀事實。外掛程序未經著作權人許可，破譯和擅自使用了網絡游戲的通信協議，……只有經過網絡游戲經營者的許可，才可以使用網絡游戲的通信協議。網絡游戲外掛程序破譯并擅自使用網絡游戲的通信協議，截取并修改游戲發送到游戲服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，以達到增強客戶端各種功能的目的。外掛程序這種以營利為目的，未經授權，使用網絡游戲通信協議的行為，進一步說明了制作、銷售網絡游戲外掛程序行為的侵犯著作權特性。

(2015)武侯刑初字第55號 四川省成都市武侯區人民法院一審刑事判決書

被告人肖某某、楊某某、李某某、郭某某、黃某甲、黃某乙、黃某丙為了謀取非法利益，違反國家規定，在《新驚天動地》游戲客戶端不具備自動進行游戲、完成自動創建游戲角色、自動執行任務、自動打怪、自動撿取物品、自動使用物品等功能的情況下，增加了以上自動實現的功能。

本案定性：該功能的實現必須復制互聯網游戲程序的源代碼，而被告人肖某某所制作的網絡游戲外掛程序與《新驚天動地》游戲程序具有高度的相似性，同時，被告人要想使其制作的外掛程序與《新驚天動地》游戲對接，勢必要破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議，截取并修改游戲發送到游戲服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，以達到增強客戶端各種自動功能的目的，因此，其行為符合“復制發行”的要求，其行為已構成侵犯著作權罪。

(2014)龍泉刑初字第390號 四川省成都市龍泉驛區人民法院一審刑事判決書

被告人李某、項某、胡某、劉某為了謀取非法利益，違反國家規定，在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下，增加了透視功能。

本案定性：該功能的實現必須復制互聯網游戲程序的“源代碼”，而被告人李某制作的網絡游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性。同時，被告人要想使其制作的外掛程序與《穿越火線》游戲對接，勢必要破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議，截取并修改游戲發送到游戲服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，以達到增強客戶端透視功能的目的，其行為符合法律規定的“復制發行”的要求，故四人的行為屬于侵犯著作權行為。

可以看到，上述三起案件中法院說理部分相類似，都繞不開復制游戲源代碼的行為。但是依照“實質性相似加接觸”標準，不僅在形式上需要有源代碼復制，在內容上還需要有效果體驗的相似性。盡管部分外掛復制了游戲客戶端與服務器數據，但在最終呈現結果上，要將其視為完整的游戲過于抽象。外掛的本質僅僅是對游戲功能做出更改的工具性程序，其需要作用于目標游戲彰顯價值，而沒有自身的獨立運行意義。從經驗認知來看，外掛更符合通過增刪修改從而創作的二次衍生作品，與單機類游戲的玩家自制模組（Modification）相似而不是獨立發行游戲。其與搭設私服行為還是有著本質的不同。《著作權法》規定：復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。復制與改編不能一概而論，因此，可以根據《著作權法》第四十七條第四款“歪曲、篡改他人作品”追究民事責任，以本罪來追究刑事責任尚有值得商榷之處。

此外，本罪的構成需要以營利為目的，行為人在制作外掛時就要有投入商用的打算，如果只是出于炫技等心態無償發布外掛，同樣也不符合本罪的構成要件。

三、非法經營罪

根據刑法第二百二十五條規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

1998年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱1998年《解釋》）中第十一條和第十五條分別規定了在明確列舉出的前十條違法行為之外，出版非法物品（有經營資質但出版內容違法）和非法出版物品（沒有經營資質出版），擾亂市場秩序情節嚴重的以非法經營罪定罪處罰。需要注意的是，非法經營罪屬于法定犯，其法益侵害性無法從行為本身獲得認識，而來自于對刑事規范命令的違背。因此，法定犯所謂的“法定”是指違反行政法規前置條件的規定，即某些情節嚴重的違法行為，具有了行政與刑事雙重違法性。《刑法》96條則明確“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”因此，以本罪追究刑事責任時，應當明確涉案行為所違反的具體法律規定，且該法律規定的效力層級至少應當是行政法規以上。原《互聯網出版管理暫行規定》失效后，2016年正式實施的《網絡出版服務管理規定》系由國家新聞出版廣電總局與中華人民共和國工業和信息化部頒布實施，屬于部門規章。其中第二條第一款規定，網絡出版物包括文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；第七條規定從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。因此，以《網絡出版服務管理規定》為依據認定制售外掛的行政違法性沒有問題，但以此認定刑事違法性并不恰當，可能構成擴張解釋。此外，非法經營罪置于刑法分則第三章第八節“擾亂市場秩序罪”中，侵犯客體是市場管理秩序。因此，依照本罪進行論處的，應當是發生在生產、流通領域中嚴重違反國家法律、行政法規、擾亂市場管理秩序且具有嚴重社會危害性的行為。制售和單純銷售外掛行為，破壞游戲公平性，導致游戲玩家減少，游戲廠商、運營商收益降低經濟利益受損，但是由于其并非可以與游戲相提并論的同質競品，對產生、流通領域的市場管理秩序影響較小。[5]所以，實踐中雖然出現了多個以本罪追究刑責的案例，但爭議都比較大。

(2018)皖0402刑初282號 安徽省淮南市大通區人民法院一審刑事判決書

被告人胡志明未經上述兩公司授權復制了《劍俠情緣網絡版叁》的源代碼，制作能夠影響《劍俠情緣網絡版叁》官方游戲配置、實現自動攻擊功能的“游俠"程序腳本（即外掛）在互聯網上銷售。2017年1月至7月期間，胡志明銷售額442878.48元。

辯護人的辯護意見是：1、被告人胡志明的行為不符合非法經營罪的構成要件，認定為侵犯著作權罪更為合適。2、被告人胡志明存在刷單行為，刷單金額應從非法經營總額中予以扣除。

法院經審理認為：胡志明制作、銷售的網絡游戲外掛程序，復制了《劍俠情緣網絡版叁》的“源代碼"，屬于未經著作權人許可擅自“復制發行"他人作品侵犯著作權的行為，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條第二款的規定，胡志明侵犯他人著作權的行為構成犯罪，應按侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。公訴機關將胡志明制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為認定為非法經營罪，經查，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。"，但該條解釋主要是針對非法經營內容上有問題的非法出版物的行為，即“不黃不黑"的非法出版行為，而本案網絡游戲外掛程序則不同于內容上有問題的出版物，不應適用該條解釋規定。第十五條規定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。"，但該條解釋適用的條件是嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的行為，而本案制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為主要是影響了網絡游戲經營者的利益，尚未嚴重擾亂市場秩序，亦不應適用該條解釋規定。法院最終采納了辯護人觀點。

相反的是，在（2017）蘇09刑終22號 江蘇省鹽城市中級人民法院二審刑事裁定書中：

被告人楊某通過被告人王某獲取騰訊公司所發行的《地下城與勇士》游戲的外掛程序，并通過收取“版權費”及使用費的形式，向被告人陸某、程某、徐某等人非法出售該游戲外掛程序約799個，非法經營額計4251970余元，非法獲利計2000000余元。

四名辯護人均認為，：1.一審對本案適用法律錯誤，以非法經營罪定罪量刑錯誤，“游戲外掛”是“一串指令”，通過更改計算機數據達到更好地游戲效果，更加符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的犯罪構成；……對于制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為，不宜定性為非法經營罪；2.如果確需構成犯罪，應當以侵犯著作權罪定性量刑；……有的辯護人還認為，認定徐輝犯非法經營罪證據不足，主要體現為沒有確實、充分的證據來證明涉案軟件為“非法出版物”，新聞出版總署出版產品質量監督檢測中心的鑒定意見不能作為定罪的證據使用，涉案軟件也不具有出版物的基本特征。

法院認為，第一，案涉“外掛”屬非法出版物。根據《互聯網出版管理暫行規定》第六條規定“從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動”。2003年新聞出版總署、信息產業部等部門在《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中明確指出“外掛違法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊”。就本案的外掛軟件，新聞出版總署出版產品質量監督檢測中心鑒定認為系非法出版物。第二，銷售案涉“外掛”的行為符合非法經營罪的規定。根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條、第15條，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條的規定，“出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”、“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序”，達到立案標準的，構成非法經營罪。……第三，涉案行為不構成侵犯著作權罪。本案中的外掛軟件僅1M大小，而游戲軟件數據值達7G左右，該外掛雖然會引用部分游戲軟件數據的部分內容，但該部分內容不能構成相對完整的作品，該外掛程序依托游戲客戶端，通過截獲、修改游戲通訊數據并使用模擬的方式控制游戲進程，達到實現更好地游戲效果的功能，該行為不屬于對原游戲作品的“復制”。同時，該外掛也并非游戲的組成部分，只是一種依附于原網絡游戲的第三方插件程序，并非單獨的“發行”行為。因此不構成侵犯著作權罪。第四，涉案行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。從主觀上看，本案行為人的目的是通過銷售該游戲外掛實現營利，并非以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序或者工具；從該外掛的運行機理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發送的數據欺騙服務器進而達到一定的游戲效果或體驗，該外掛并未實際侵入游戲的客戶端、服務器端，雖然干擾了網絡游戲系統的正常運行，但尚未達到控制計算機信息系統的程度，也并未破壞網絡游戲運行系統。綜合主客觀兩方面，涉案行為不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的構成特征。

(2016)閩0582刑初1983號 福建省晉江市（縣）人民法院一審刑事判決書

被告人留某在淘寶網上購買該游戲的外掛源代碼，后使用計算機易語言進行修改，生成新的外掛程序。該外掛通過對《QQ三國》客戶端實施增加、修改的操作，讀取、寫入、調用《QQ三國》游戲內存數據實現“瞬移”“無視”“搶東陵”等《QQ三國》游戲客戶端本身不具備的功能。后被告人留某未經授權，在晉江市金井鎮溜江村南門區38號家中，通過名為“視覺叔叔店鋪”的淘寶網店銷售該游戲外掛軟件，擾亂市場經營秩序，銷售金額合計人民幣262748.5元。

其辯護人認為，外掛軟件并非非法出版物，被告人留芳俊的行為不構成非法經營罪；

法院認為，根據《國家出版總署、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”“打非”領導小組辦公室關于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》之規定，“外掛”屬于互聯網游戲出版物，被告人留某俊針對騰訊科技（成都）有限公司享有著作權的《QQ三國》網絡游戲，自行制作外掛軟件，并在其經營的淘寶網店上進行銷售，其行為屬于互聯網的出版行為。其次，根據《出版管理條例》《互聯網出版管理暫行規定》等規定，從事互聯網出版行為，必須經過相關部門的審批，而留芳俊未經審批擅自在互聯網上銷售出版物，該行為具有非法性。第三，從該外掛程序的內容上看，它增加了《QQ三國》本身所不具備的功能，影響不使用該外掛的客戶在游戲中的平衡，造成運營商的經濟損失，該出版物侵犯著作權人的合法利益，本身亦具有非法性。

由于非法經營必然涉及到非法出版，因此侵犯著作權罪和非法經營罪常在司法實踐中發生競合問題，也是律師辯護的重要爭議點。上述幾個案例中，辯護律師均認為外掛軟件不屬于國家法律所規定的非法出版物，不應適用《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，但是由于外掛的附屬性質，“復制發行”的認定相對困難。(2018)皖0402刑初282號中，法院采納了辯護意見。但其他案件中法院均以“所復制的部分內容無法構成相對完整的作品”為由否認存在復制發行。因此當時大部分涉及非法出版的外掛案件最終都以非法經營罪論處。均以《關于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》、《互聯網出版管理暫行規定》為依據做出了有罪判決。值得注意的是，北大法寶上可以查詢到的，以非法經營罪定罪判罰的制售游戲外掛案件均為2018年之前判決，2018年以后，以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪追究刑事責任成為主流，對抵制非法經營罪“口袋罪化”的限制解釋主張或漸入人心。

1998年《解釋》第十一條與十五條都規定了需要是在前十條之外的非法出版才可以構成非法經營罪，即在侵犯著作權罪與傳播淫穢物品罪的刑法規制范疇之外。因此，理論上講侵犯著作權罪與非法經營罪應當有一個清晰的界限。兩高于2007年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》2條規定：“非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》12條進一步明確規定：“非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。”根據新法優于舊法原則，只有涉案對象不涉及到著作權問題時，才能適用1998年《解釋》的規定追究被告人非法經營罪刑事責任。