油田服務類跨國企業在新冠肺炎疫情下援引“艱難情事”及“不可抗力”條款法律分析
作者：竇方旭 程淑娟 張安琪 2020-02-14新型冠狀病毒肺炎（英文名為：“Novel coronavirus pneumonia”，簡稱“NCP”）自2019年12月末發現確診患者至今，已有超過4萬人確診。受該疫情影響，全國大多數企業自2020年一月底至二月初停工停產，經營暫時性中斷，且迄今為止，較多企業已暫停正常營業活動超過一月。受該疫情影響，國內出口型企業尤其是涉及從事跨國設備交付、海外油田服務作業等石油行業企業是否能夠依據其與國外合作伙伴簽署的約定適用外國法律的合作合同援引“艱難情事”及“不可抗力”條款延期履行原合同約定義務甚至解除合同有必要予以探討。
一般而言，艱難情事（Hardship）和不可抗力（Force Majeure）是指合同訂立后發生的，導致合同履行受阻而對合同效力產生影響的特定事件。合同履行以外受阻可能對合同產生兩種效果：一是致使合同履行不能，二是合同履行雖然可能，但合同的繼續履行將導致合同當事人利益嚴重失衡，或使合同履行之目的難以實現?！捌D難情事”及“不可抗力”均系合同履行意外受阻的免責情形，但需注意的是，如當事方擬在合同履行過程中援引“艱難情事”及“不可抗力”予以免責，其大前提應當是“艱難情事”及“不可抗力”情形確系合同正常履行過程中發生，且在此之前當事方并未因合同履行產生其他實質違約行為。
此外，針對我國企業與國外合作方如擬針對正在履行中的合同援引“艱難情事”及“不可抗力”予以免責，其起始時間應當明確為2020年1月31日，即世界衛生組織于該日依據《國際衛生條例（2005）》之規定正式將此次疫情定性為“國際關注的突發公共衛生事件”。據此，WTO各成員國需迅速做出回應并負有法律責任，此日后各國紛紛采取不同的國際貿易以及國際交通管制等緊急政策。
二、 全球主要國家、國際條約針對“艱難情事”及“不可抗力”的法律邊界
本文主要選取以英美法系中為代表的英國、美國及大陸法系中為代表的德國、法國，以及《聯合國國際貨物買賣公約》中針對“艱難情事”及“不可抗力”的相關規定，以期為我國企業在從事涉外商事活動中可能涉及的免責情形給予法律分析。
針對“艱難情事”及“不可抗力”情形，英美合同法中主要運用“合同落空”（the concept of frustration）及“商業不能”（commercial impracticability）等概念調整合同履行意外受阻時合同效力問題。依據英國法，下列幾種情況往往可能被法院判定為屬于合同落空：
（1）履行不能，包括客觀上的履行不能和法律上的履行不能，至于該暫時性的履行不能是否構成“合同落空”，需取決于這種履行不能產生的后果的嚴重程度。
（2）合同目的落空，指合同訂立后情況發生根本性的變化，致使合同目的無法實現。
（3）履行過于艱難，即合同訂立之后，情況發生根本變化致使合同履行異常艱難，合同雖非完全不能履行，但當事方原先訂立合同所依據的客觀事實已不復存在。
美國法繼受了英國法的相關學說，同時結合更富有彈性的“非現實可行性”（Impracticability）標準以解決“艱難情事”及“不可抗力”的情形，即“商業不能”（Commercial inpracticability）。
美國法中關于商業不能的具體規定，主要體現在《美國統一商法典》2-615條及《美國合同法第二次重述》第261條，“商業不能”的要件包括四個：
（1）由于意外事件的發生致使合同履行不能或者不現實。
（2）該意外事件之發生不可歸責于主張免責一方當事人。
（3）該意外事件之不發生為合同成立的基本條件，而是否為合同成立的基本條件，應依合同的具體內容及當時的環境作出具體判斷。
（4）提出免責請求的一方當事人并未表示愿意承擔該事件產生之風險。
大陸法系主要以“情事變更原則”和“不可抗力原則”解決合同履行意外受阻的相關法律問題。目前的法國法拒絕承認“情事變更原則”。目前法國法下調整合同履行不能的主要系“不可抗力原則”，此外，還有“不可預見理論”。
法國法下關于不可抗力的主要規定見《法國民法典》第1147條及第1148條，且依據法國法，不可抗力應同時具備三個條件：
（1）不可抵御性；
（2）不可預見性；
（3）外在性：即為債務人自身原因之外的事件，即債務人無過失。
德國關于履行不能的規定見《德國民法典》第275條即“倘合同訂立之后，非因債務人或其雇員之過失，債務履行發生法律不能或事實不能，債務人可予免責?！?/p>
此外，德國采用有條件的承認情事變更，并將“法律行為基礎”理論作為處理情事變更問題的固定見解。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱為“《公約》”）第79條對當事人免責的情形予以規定，根據《公約》第79條第（1）款的規定，不履行合同一方當事人在符合以下3個條件時免責：
（1）必須是由于該方當事人不能控制的障礙使其不能履行合同義務；
（2）該障礙為該方當事人在訂立合同時不能合理考慮到的；
（3）這種障礙的發生及其后果是沒有理由事先要求該方當事人能夠避免或克服的。
同時，《公約》要求不能履行義務的一方當事人必須將其遇到的履約障礙及其影響及時通知對方當事人，并規定這項通知應以對方當事人收到才能生效。
油服行業直接可能因本次疫情影響援引“艱難情事”及“不可抗力”的情形的為其鉆井、錄井等油田服務工具、設備的銷售受進出口管制的影響無法正常按照合同約定的期限到港運輸、按期交付。
針對該類情形，如果合同中已明確約定“艱難情事”及“不可抗力”條款，企業可以主張通過該條款免除因疫情導致的履行遲延或履行不能的責任。一個合同中的艱難情事及不可抗力條款是否適用于本次疫情是由各國法院最終決定的；法院會個案分析每個合同中的不可抗力條款的具體措辭和撰寫方式。
如艱難情事及不可抗力條款的表述明顯較為模糊，如僅列舉“戰爭”、“自然災害”、“政府行為”及“不可控事件”，合同相對方可能因此主張傳染性疾病并非上述可免除的責任范圍。總之，一個合同中的艱難情事及不可抗力條款是否包含當前疫情，要由每個條款的具體內容決定；各國法院會對每份合同做出個案解釋和分析。
在跨國油田服務合作中，由于油井、氣井的勘探周期長，鉆井錄井等工作耗時較長且鉆井、錄井過程中必須嵌入合理的關井作業時間，鉆井隊多以周期性方式開展工作且業主方與承包商多以簽署大包服務協議（Turnkey service agreement）的方式達成合作。必要且合理的等停費條款系鉆井大包服務協議的組成部分，然而，受本次疫情影響，如大包服務協議之下因等停費的支付在業主與承包商之間發生爭議，是否可援引“艱難情事”及“不可抗力”條款暫停超出合理范圍之外的等停費的支付系合作雙方需考慮的問題之一。
如筆者根據以往經驗整理出某份《鉆井大包服務協議》中關于等停費的條款如下：
1. 承包商的鉆井設備和作業人員抵達施工現場之后，因等待公司的指令或處理有關關系而耽擱時間的，公司應向承包商支付合理的等停費。
2. “等停費”不適用于一次性付款項目。它只在下列情況下才適用：
帶人員的等停費適用于整個項目執行期間，若因公司或承包商的行為，包括但不限于作業團隊、設備和工具無法按時動遷至下一個工地，且延時超過了10天，或因公司或承包商的原因導致的鉆井失敗、發生事故等，且延時超過了10天，導致承包商工作出現的暫停，則公司或承包商將以此費率作為付給另一方的損失賠償的計算基礎。
不帶人員的等停費。假如公司或承包商的計劃出現重大變更，或因公司或承包商的其他原因使鉆機出現較長時期的暫?；蛑兄梗居中枰O備在現場待命的情況下，承包商可將人員暫時復原，設備原地待命。在此，可按照附件-C中“不帶人員的等停費”，作為雙方計算給對方因等停的損失補償。
結合上述關于等停費條款的約定可知，如因疫情原因導致合作雙方對等停費的支付期限發生爭議，需區分“帶人員的等停費”與“不帶人員的等停費”的支付，且需結合個案對可能構成“公司或承包商的計劃的重大變更”的情形予以分析，如因疫情導致公司或承包商不得不對鉆井服務作業計劃予以調整是否可以認定為“重大變更”需進行逐一判斷。
此外，針對油田服務行業的特殊情形，該類鉆井大包服務協議中除對“艱難情事”及“不可抗力”情形予以明確約定外，還需進一步考慮如確遭遇上述情形時，合作雙方應當承擔的具體費用包括哪些。如筆者整理服務過的鉆井服務企業的相關協議時發現，如因艱難情事及不可抗力導致合同繼續履行確有困難的，承包商可能獲得的賠付主要包括以下兩方面：
1. 若于開工日期之前終止，那么承包商不會收到任何性質的報酬，但不包括承包商根據本協議已掙得的所有或部分動遷費（如有）；及
2. 若于開工日期之后終止，那么承包商應有權獲得以下：
（1） 動遷費；
（2） 承包商在終止之前根據本協議正當獲得的報酬；以及
（3） 配件及物料費，包括但不限于所有依據本協議實際采購的鉆井液、完井材料、固井材料的費用，但承包商無權獲得返遷費。
針對當前疫情，2020年2月10日全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉答記者問時明確指出：“為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外?！?a href="file:///C:/Users/joy.zhou/Desktop/%E6%89%80%E6%9C%89%E6%96%87%E4%BB%B6/%E6%98%8E%E5%A4%A9%E7%9A%84%E6%96%B0%E9%97%BB/%E6%96%B0%E5%86%A0%E7%97%85%E6%AF%92%E7%96%AB%E6%83%85%E7%9B%B8%E5%85%B32.2%E5%BC%80%E5%A7%8B/%E4%B8%AD%E6%96%87%E7%89%B9%E5%88%8A%E6%95%B4%E7%90%865-6%E4%B8%80%E6%9C%9F/%E7%96%AB%E6%83%85%E7%89%B9%E5%88%8A%E7%AC%AC%E5%85%AD%E6%9C%9F/8%E9%A2%98%E7%9B%AE-%E6%B2%B9%E7%94%B0%E6%9C%8D%E5%8A%A1%E7%B1%BB%E8%B7%A8%E5%9B%BD%E4%BC%81%E4%B8%9A%E5%9C%A8%E6%96%B0%E5%86%A0%E8%82%BA%E7%82%8E%E7%96%AB%E6%83%85%E4%B8%8B%E6%8F%B4%E5%BC%95%E2%80%9C%E8%89%B0%E9%9A%BE%E6%83%85%E4%BA%8B%E2%80%9D%E5%8F%8A%E2%80%9C%E4%B8%8D%E5%8F%AF%E6%8A%97%E5%8A%9B%E2%80%9D%E6%9D%A1%E6%AC%BE%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E5%88%86%E6%9E%90-20200214.docx#_ftn1" title="">[1]
鑒于此，受影響的國內企業如擬向合同對方主張不可抗力，需首先按照我國程序向貿促會申請開具不可抗力事項的證明文件。據悉，2020年2月2日，中國貿促會已向浙江湖州某汽配制造企業出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書，助力企業最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責任，該證明書的文件樣式如下：[2]
上述不可抗力證明文件系我國官方出具的具備證明力的文書，但除上述證明文件外，擬援引不可抗力予以免責的當事方需在疫情發生后盡快向合同對方發函，明確因本次疫情影響導致的合同履行遲延或履行不能應屬能夠抗辯的情形。尤其是如擬援引“艱難情事”予以抗辯，則由于我國貿促會并無針對該類情形開具相關證明文件，發函顯得更為緊迫和必要。
誠然，合同對方所在國家不一定承認我國開具的“不可抗力事實性證明”，該證明不能保證一定免除合同責任，但該證明文件及函件的出具至少能夠向該國法院展示我國企業面對疫情時積極與合同相對方溝通、商談解決方式的行動，且有利于各國法院在其國家針對我國已給予相應的限制措施的情況下結合個案作出最終是否能夠免除合同責任的認定。
本次疫情是否構成艱難情事及不可抗力切莫“一刀切”。在決定企業是否可以免除合同責任時，各國法院會對每個企業受到疫情的具體影響進行個案分析。企業必須向法院提供充足的證據證明其具體受到何種影響以及受到影響的程度。法庭會依法審查企業所處行業的特點，企業的業務模式，是否存在部分履行合同的可能，是否可通過任何替代方案來履行合同，以及替代方案的成本和可操作性等諸多因素。
因此，個案分析及個案判斷之下，各國法庭會根據自由裁量權，對每一個個案進行判定。在此也提示我國企業如面臨援引“艱難情事”及“不可抗力”情形時，應當結合合同的約定、實際損失的起始時間點、是否發函及申請開具不可抗力證明文件等因素綜合維權。
[1] 援引自環球網，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658194986724806483&wfr=spider&for=pc
[2] 援引自雨果網，https://www.cifnews.com/article/59788
